书城法律危险犯与风险社会刑事法治
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第17章 我国刑法的危险犯(7)

危险属性说以危险属于现实可能抑或抽象可能作为区分标准虽有助于厘清危险的属性,但这种观点也有缺陷。首先,现实可能与抽象可能是相对的概念,如果具体危险犯的危险具有现实性,抽象危险犯的危险就不具有现实性。“犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益。所以,不应当处罚完全不侵害法益的行为。对没有任何危险性的行为设立禁止规范,因而处罚违反者,就变成了只是因为不服从国家的权威而科处刑罚。在行为没有侵害法益的情况下,不能为了证实国家的权威而将该行为认定为犯罪,否则便有损刑法的自由保障机能。”无法益侵害即无犯罪已成为近代刑法理论的基石,危险犯作为犯罪类型必须以法益侵害为基础。无论具体危险犯或者抽象危险犯都应以法益侵害为前提。我国危险犯造成的危险都是现实的,危害行为造成的危险状态必须具有导致实害结果发生的现实可能性。我国没有采取拟制的方式将没有造成法益侵害现实危险的行为规定为抽象危险犯,危害行为没有造成现实的危险状态就不可能构成犯罪。因此,危险属性说认为抽象危险犯的危险不具有现实性不妥。其次,我国刑法危险犯的危险状态都具有造成实害结果的可能性,如果危险状态不能造成实害结果,危险就是行为的属性,危害行为的社会危害性就没有达到犯罪社会危害性的量的要求。因此,无论是具体危险犯还是抽象危险犯,危险状态的危险程度都是相同的,以危险程度的差别无法区分具体危险犯与抽象危险犯。

危险类别说认为,具体危险具有结果的性质,抽象危险具有行为的性质,因而具体危险犯属结果犯,抽象危险犯属行为犯。这种观点是以犯罪行为是否需要结果为标准把犯罪分为行为犯与结果犯为前提。本文前已述及,危险状态不是结果犯中的结果,刑法中的结果具有特殊的内涵。把危险状态视为结果会导致刑法理论的混乱。同时,抽象危险犯不是不产生危险,把抽象危险犯的危险等同于行为的危险,可能导致抽象危险犯与行为犯不分、有抹杀抽象危险犯之嫌。故以危险的类别区分具体危险犯与抽象危险犯的观点值得商榷。

3.我国刑法抽象危险犯与具体危险犯的区分

无论是具体危险犯还是抽象危险犯,危害行为都对法益造成侵害的危险,它们对法益的侵害样态是相同的,只是各种危险的表现形式不尽相同。为此,抽象危险犯与具体危险犯可作如下区分:

(1)裸行为的社会危害性不同

对具体危险犯,裸行为不具有严重的社会危害性,裸行为作用于特定的犯罪对象才造成严重的危害结果。因此,对这类危害行为,仅从裸行为还不足以认定危害行为的社会危害性,还必须具体考察裸行为作用的对象,判断是否造成了实害结果发生的危险状态。以破坏交通工具罪为例,破坏汽车的车窗、座椅不具有严重的社会危害性,破坏汽车的刹车装置却将造成汽车倾覆的危险状态。破坏行为自身不能征表破坏交通工具行为的严重社会危害性,只有将破坏行为与具体的破坏对象如刹车装置相结合才能征表破坏交通工具行为的严重社会危害性。对抽象危险犯,裸行为具有重大社会危害性,实施危害行为便能产生实害结果发生的危险状态,并对法益造成侵害的危险。危险伴随着行为的实施而产生,危险隐藏在行为之中。以放火罪为例,由于放火行为具有严重的社会危害性,实施放火行为就对法益造成侵害的危险。法益侵害的危险潜藏于放火行为之中,伴随着放火行为的逐步实施而逐渐转化为现实。因此,裸行为的社会危害性决定了危险犯危险的表现形式,进而影响两种危害行为类型的区别。

(2)危险的判断方式不同

对具体危险犯,裸行为没有严重的社会危害性,裸行为须作用于特定的犯罪对象才具有严重的社会危害性。因此,危害行为是否造成了实害结果发生的危险状态须在个案中具体判断,否则,危害行为的社会危害性就无法征表。同样以破坏交通工具罪为例,由于破坏行为不具有严重的社会危害性,个案中就须具体判断破坏交通行为是否造成了汽车倾覆的危险状态,否则,破坏交通工具行为就不具有严重的社会危害性。

对抽象危险犯,裸行为具有重大的社会危害性,实施裸行为行为便产生实害结果发生的危险状态,并对法益造成侵害的危险。危险隐含于危害行为之中,认定危险通过识别危害行为即可,不需要逐一具体判断。同样以放火罪为例,放火行为具有严重的社会危害性,放火对公共安全造成的危险隐藏在放火行为之中,只要实施放火行为就对公共安全造成侵害的危险,通过识别放火行为就能认识放火行为造成的危险。因此,个案中,毋需再具体判断放火行为是否导致了危险。“抽象危险犯的危险是抽象的危险、拟制的危险”的观点没有廓清抽象危险犯裸行为与危险之间的关系,忽略了危害行为与危险之间表征与隐藏的关系。

综上,我国抽象危险犯与具体危险犯的区别主要在于裸行为的社会危害性和危险判断方式,具体危险犯和抽象危险犯的危险均指实害结果发生的危险状态,并对法益造成的侵害威胁,它们没有危险程度的高低之别。

(二)抽象危险犯与行为犯的区分

1.观点介绍

我国刑法理论认为,所谓行为犯是指以实施法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。抽象危险犯是指,只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为,就具有产生某种后果的危险,而不需要结合具体案件进行分析判断的犯罪。但有学者认为,“抽象危险犯大部分为行为犯,行为符合构成要件即成立犯罪,条文中未规定任何危险发生。”有学者认为,相对于实害犯而出现的危险犯,实际上又是相对结果犯而成立的一种行为犯,危险犯实际上就是危险行为犯应属无疑,按照这种观点,抽象危险犯属行为犯。也有学者认为,“抽象危险犯中的危险是由构成要件的行为所蕴含的,而非行为所造成的现实状态。不能被视为与行为相对立的、表现行为对客体(法益)发生作用状况的独立的结果。因此,抽象危险犯属行为犯。”各个学者虽从不同的角度界定抽象危险犯,但囿于行为犯与抽象危险犯的本质没有厘清,行为犯与抽象危险犯的界限难以划分。以生产、销售有毒、有害食品罪为例,有学者认为该罪属于抽象危险犯,但也有学者认为该罪属于行为犯。

2.我国刑法抽象危险犯与行为犯的区分

我国刑法学界之所以混淆抽象危险犯与行为犯在于没有廓清抽象危险犯与行为犯的本质。通说犯罪分类以犯罪既遂为前提,以危害行为如何充足构成要件展开,危害行为只要齐备了分则规定的构成要件既遂就被视为行为犯。而抽象危险犯与行为犯均只需实施特定的危害行为就充足构成要件构成既遂,行为犯与抽象危险犯充足构成要件方式的相同性是两者关系界定不清的根本原因。在德日刑法中,行为犯与结果犯,危险犯与实害犯是在犯罪构成体系的不同阶层根据不同标准进行的分类。在德日刑法犯罪构成体系下,行为犯是抽象危险犯具有一定的合理性。我国采取平面耦合的犯罪构成体系,行为犯、结果犯和危险犯是根据不同的标准对犯罪进行的分类,行为犯与抽象危险犯在事实认定和法律价值判断两方面皆有不同。为此,必须明确划分行为犯与抽象危险犯之间的界限。

(1)法益侵害样态不同

对抽象危险犯,危害行为并非不产生危险或者危险的现实化程度比具体危险犯危险程度低抑或高,而在于实施这种类型的危害行为即产生实害结果发生的危险状态,并对法益造成侵害的危险。对行为犯,危害行为没有造成物质性结果而造成非物质性结果,非物质性结果发生也征表着法益受到侵害。以诬告陷害罪为例,只要行为人以使他人受刑事责任追究,捏造事实诬告陷害他人为目的向公安机关告发,行为人就构成诬告陷害罪。因为,只要向公安机关告发,公安机关就会启动调查程序,就造成了司法秩序遭受破坏的非物质性结果。因此,诬告陷害对司法秩序造成现实的侵害而不是侵害的危险。把抽象危险犯混为行为犯的原因在于从形式的犯罪构成要件出发,认为只要实施刑法分则规定的符合构成要件的行为就构成行为犯。殊不知,形式的犯罪构成仅是认定犯罪既遂的形式标准,认定既遂时还必须考虑危害行为对法益的侵害。行为犯既遂时危害行为对法益造成现实侵害,抽象危险犯既遂时行为对法益造成侵害的危险。故,抽象危险犯与行为犯不同。

(2)行为的意义不同

行为犯的裸行为不具有严重的社会危害性,因而行为犯既遂要求危害行为必须对法益造成现实侵害,但行为犯产生的非物质性危害结果在现实中不易认定,为此,只有通过识别危害行为判断危害行为对法益的侵害。对抽象危险犯,裸行为具有严重的社会危害性,实施裸行为就造成实害结果发生的危险状态。如果裸行为不具有严重的社会危害性,立法就不可能将仅造成危险状态的行为规定为犯罪,危害行为就不构成抽象危险犯。抽象危险犯的裸行为潜藏着实害结果发生的危险状态和行为对法益侵害的危险。因此,行为犯和抽象危险犯的行为表征的意义各不相同。

七、结语

我国刑法危险犯是立法为保护公共安全法益的提前介入。我国犯罪构成体系与德日犯罪构成体系不同,我国危险犯立法及危险犯理论与德日危险犯具有一定的差异,不应简单地以德日危险犯理论解释我国危险犯问题。在我国刑法中,无论是具体危险犯还是抽象危险犯,危害行为造成的危险都是现实的。