生产、销售有毒、有害食品罪符合抽象危险犯的特征。生产、销售有毒、有害食品是为了销售,有毒、有害食品被食用后会对食用者的身体健康造成侵害。生产、销售有毒、有害食品具有严重的社会危害性,这符合抽象危险犯的行为特征。有毒、有害食品一旦被生产、销售即对公众的身体健康造成侵害的危险,这符合抽象危险犯的危险状态的特征。刑法规定,“生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的……;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的……”。食物中毒表明有毒、有害食品已对人体健康造成了现实的侵害。在立法已将制售有毒、有害食品造成的危险状态的逻辑性实害结果规定为犯罪的情况下,生产、销售有毒、有害食品对法益的侵害样态应是侵害的危险而不是现实的侵害。生产、销售有毒、有害食品符合抽象危险犯的各个特征。
有毒、有害食品是不符合卫生标准食品的特殊情形,刑法将有毒、有害食品从不符合卫生标准食品中提出来规定为独立的犯罪意在加强对有毒、有害食品的针对性打击。有毒、有害食品比不卫生食品具有更严重的社会危害性,刑法将生产、销售不符合卫生标准食品罪规定为危险犯,根据举轻以明重的原则,生产、销售有毒、有害食品也应是危险犯。由于生产、销售有毒、有害食品行为具有严重的社会危害性,一旦实施这些危害行为就对公众的身体健康造成侵害的危险,司法认定犯罪时毋需再判断有毒、有害食品对公共安全造成的侵害的危险,只要实施危害行为就推定危害行为对法益造成了侵害的危险。同样,制售假药罪也是抽象危险犯。
生产、销售、有毒、有害食品对民众生命健康造成侵害危险而不是对管理制度造成现实侵害。情景预防型犯罪之所以属于行为犯是因为危害行为对预防犯罪的情景制度造成了侵害。但对制售有毒、有害食品,国家虽也制定了食品安全法,但食品安全法直接规范食品生产、销售的各个环节,它不是预防利用不安全食品进行其他违法犯罪活动的制度,况且立法也没有拟定利用不安全食品实施的其他违法犯罪行为。食品安全法是独立的法益保护制度,它勿需间接对其他法益进行保护。制售有毒、有害食品不是其他违法犯罪行为的手段行为,食品安全法的保护对象与制售有毒、有害食品的具体保护对象是统一的。食品安全法是为了保护民众的生命健康免受不安全食品的侵害,国家禁止制售有毒、有害食品也是为防范有毒、有害食品对民众的生命健康造成侵害。一旦制售有毒、有害食品就对民众的生命健康造成侵害的危险。因此,生产、销售有毒、有害食品对民众的生命健康造成了侵害的危险,而不是对食品安全管理制度造成现实的侵害。
(4)危险驾驶罪不是我国传统意义的抽象危险犯
以醉酒驾驶为例,交通肇事给公共安全造成现实的侵害,醉酒驾驶给公共安全造成侵害的危险,立法将醉酒驾驶规定为犯罪是希望禁止醉酒驾驶肇事。由于个体对酒精耐酒量的差异,不同的人达到国家法定醉酒标准后是否事实上醉酒不同——有的人具有正常的认识能力和控制能力,有的人已丧失正常的认识能力和控制能力。同时,醉酒后驾驶机动车的路段及时间也对公共安全的危害都有较大差异。因此,不是所有达到法定醉酒标准的驾驶行为都对公共安全造成现实的侵害,醉酒驾驶的社会危害性是基于生活经验所作的盖然性规定。为方便司法实际操作,立法通过拟制性的规定对醉酒标准作一刀切的规定,凡是超过这个标准就认定醉酒。一旦符合国家醉酒标准驾驶就推定对公共安全造成了侵害的危险,即使个案中有些人并没有事实上醉酒。因此,醉酒驾驶造成的危险具有盖然性,是立法拟制。醉酒驾驶造成的危险与我国传统抽象危险犯现实的危险是不同的,危险驾驶罪不是我国刑法传统意义的抽象危险犯。
受我国97刑法制定时传统社会安全背景影响,我国刑法的抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,一旦实施该危害行为就能对法益造成侵害的危险,危险潜藏于危害行为之中,通过识别危害行为就能判断危害行为造成的危险状态,因而个案中不再需要对危险进行判断。我国刑法中的抽象危险犯仅限于放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售假药等个罪。
六、抽象危险犯与具体危险犯、行为犯的区别
犯罪分类的意义在于通过厘定各种类型行为的立法特征、立法理由及存在范围,方便司法识别犯罪。廓清我国抽象危险犯的立法理由和存在范围后,还需要进一步确定抽象危险犯与其他类型行为的区别,否则抽象危险犯的研究就失去实践意义。
(一)抽象危险犯与具体危险犯的区分
1.观点介绍:
(1)构成要件说
有台湾学者认为,具体危险犯,乃在构成要件之内容上,以法益侵害之危险现实发生为必要之犯罪,亦即以危险之发生为构成要件要素之犯罪。抽象危险犯,乃以一般有侵害法益危险为已足,构成要件之内容上,不以具体发生危险为必要。抽象危险犯尚有一定构成要件之行为,法律即拟制其行为本身隐含有抽象之危险,故危险发生之有无,无判断之必要。
(2)危险程度说
有学者认为,抽象危险犯是指,行为符合构成要件中所预定之抽象危险即可成立犯罪,是具体危险之先前阶段,因抽象危险具高度危险,无待法官就具体案情作认定,是立法上推测的危险,特定的行为方式出现,危险就跟随出现。也有学者认为,认定抽象危险,只需要存在侵害法益较小的可能性即可。在一般情况下,只要行为符合抽象危险犯的构成要件就可认为出现了抽象危险。也有学者认为,对具体危险犯中的危险,“司法上”以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象危险犯中的危险,是“司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据。对具体危险犯中的危险进行认定时,对事实的抽象程度低;对抽象危险犯中的危险进行认定时,对事实的抽象程度高。
(3)危险属性说
有学者认为:“具体危险犯表现为现实可能性,抽象危险犯表现为抽象可能性。对于具体危险犯来说,危险的存在要求控方在审判中必须以相应的证据加以证明;对于抽象的危险犯来说,危险的存在是一种立法上的假定与抽象,控方无需加以证明。”
(4)危险类别说
有学者认为,具体危险犯中的危险是作为结果的危险;抽象危险犯中的危险是作为行为的危险。也有学者认为:“抽象危险犯中的危险是为立法者设定所谓的抽象危险犯提供理论上的根据的非现实的、拟制的危险。这种危险是由构成要件的行为所蕴含的,而非行为所造成的现实状态;具体危险犯中的危险状态具有结果的性质,属于结果的危险。”
2.学说评议
具体危险犯与抽象危险犯如何区分,刑法学界众说纷纭,聚讼不休。囿于各国个罪的立法方式不同,具体危险犯与抽象危险犯行为类型不完全一致,再加之学者分析问题采取的路径差异,具体危险犯与抽象危险犯之间的区分更为扑朔迷离,纠结不清。
构成要件说虽从形式上论证了具体危险犯与抽象危险犯之间的区别,有利于从形式上区别具体危险犯与抽象危险犯,但是这种观点没有从实质上论证具体危险犯与抽象危险犯的内涵,没有厘清危险在这两种行为类型中的表现形式。
危险程度说虽然从实质上论证了危险在两种行为类型中的表现形式,但以何种程度判断具体的危险抑或抽象的危险并不明确。甚至有观点认为,抽象危险犯中的危险程度低,具体危险犯中的危险程度高;或者以抽象化程度区分具体危险犯与抽象危险犯,这种分类方法最终将囿于缺乏明确的分类界限导致两者在实践中无法具体操作。因此,危险程度说不可取。