书城法律律师职业行为规则概论
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第8章 律师执业的基本要求(2)

最高人民法院、最高人民检察院和司法部2001年7月15日联合发布的公告规定,“国家司法考试的命题范围原则上依据司法部颁布的2001年律师资格考试大纲和最高人民法院、最高人民检察院颁布的初任法官、检察官考试大纲、纲要确定,考试科目和考试内容将依据三家共同制定的考试实施办法做适当调整。”因此,被废止的《律师资格考试办法》对律师资格考试的规定对于司法统一考试有着一定的借鉴意义。司法部又于2001年12月30日发布了有关司法统一考试的公告。律师资格考试和司法统一考试的主要区别主要表现在报名条件的变化上。从报名条件来看,报考原来的律师资格考试需要符合下列条件:(1)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;(2)具有完全民事行为能力;(3)取得高等院校法学专业专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校非法学专业本科以上学历;(4)品行良好。存在下列情形之一的人员,不能报名参加律师资格考试,已经办理报名手续的,报名无效:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)因故意犯罪受过刑事处罚的;(3)被开除公职的;(4)曾被取消律师资格的。而司法统一考试的报名条件为:(1)具有中华人民共和国国籍;(2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;(3)具有完全民事行为能力;(4)符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件,即第一,具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识;第二,经司法部依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家分别制定的放宽担任法官、检察官和取得律师资格的学历条件的原则意见审核确定,适用上述学历条件确有困难的地方,在一定期限内,可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历;(5)品行良好。此外,根据第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过的《关于修改(中华人民共和国律师法)的决定》有关“本决定施行前已经符合原《中华人民共和国律师法》规定的律师资格考试的学历条件的人员,仍然可以报名参加2002年国家司法考试,考试合格的,取得资格”的规定,符合原《律师法》规定的参加律师资格考试学历条件的人员,即具有高等院校法学专科学历或者同等专业水平,仍然可以报名参加2002年国家司法考试。所谓“高等院校”,依据《中华人民共和国高等教育法》第68条的规定,是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。

(三)考核授予律师资格

除了通过考试取得律师资格之外,我国还存在着通过考核授予律师资格的情况。考核授予律师资格,是指司法行政机关对符合条件的公民考察核准后,即授予其律师资格,这是考试取得律师资格的例外情况。

1986年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》第8条首次规定了律师资格的考核授予制度。而在1986年以前,考核授予律师资格是我国吸收律师的主要途径,从1979年恢复律师制度到1986年实行全国律师资格统一考试之前,我国以考核的方式发展了1万多名律师。为了进一步鼓励和吸收具有较高法学知识或相关专业知识并有丰富实践经验的人员从事律师职业,完善取得律师资格的途径,1993年司法部在《关于深化律师工作改革的方案》中,提出建立考核授予律师资格的制度,将此作为律师考试制度的一种补充。1996年5月15日通过的《中华人民共和国律师法》对此给予了确认:“具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。”1996年10月25日,司法部发布了《律师资格考核授予办法》,对《律师法》的规定从授予对象、条件和程序等方面加以具体落实。

《律师暂行条例》对考核授予律师资格的对象和条件作出了如下的规定:“热爱中华人民共和国,拥护社会主义制度,有选举权和被选举权的下列公民,经考核合格,可以取得律师资格,担任律师:(1)在高等院校法律专业毕业,并且做过两年以上司法工作、法学教学工作或者法学研究工作的;(2)受过法律专业训练,并且担任过人民法院审判员,人民检察院检察员的;(3)受过高等教育,做过3年以上经济、科技工作,熟悉本专业以及本专业有关的法律、法令,并且经过法律专业训练,适合从事律师工作的;(4)其他具有本条例第1项或第2项所列人员的法律水平,并且有高等学校文化水平,适合从事律师工作的。”这样的规定存在着很大的局限陛,例如它规定的政治条件比较笼统,难以掌握;它对专业知识的要求过低,既未要求高等院校“毕业”,也没有规定最低学历。由于没有统一的具体标准,各地做法不太一致,甚至在操作过程出现了盲目追求数量和为照顾关系而降低条件的不正常的现象。因此,1996年颁布的《律师资格考核授予办法》吸取了该《暂行条例》的经验和教训,对考核授予律师资格的对象、条件和程序作了更为合理的规定。

根据《律师资格考核授予办法》,考核授予律师资格的对象是拥护中华人民共和国宪法,品行良好,身体健康,年龄在65岁以下,具有高等院校法学本科以上学历,在被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民。该公民必须具备的积极条件是:(1)在高等法律院校(系)或法学研究机构从事法学教育或研究工作,已取得高级职称的;或(2)具有法学专业硕士以上学位,有三年以上法律工作经历或者在律师事务所工作一年以上的;或(3)‘其他具有高级职称或者同等专业水平,可以考核授予律师资格的。同时,该公民不能具有任何以下情形:(1)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(2)被开除公职或被吊销律师执业证书的;(3)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(4)伪造证明材料申请考核授予律师资格的;(5)其他不适宜从事律师职业的。

考核授予律师资格的程序,包括以下几个步骤:申请人通过所在的或拟调入的律师事务所向住所地的司法行政机关报送申请材料。申请材料包括:(1)律师资格考核申请表;(2)申请人所在的或拟调入的律师事务所出具的意见;(3)申请人简历、居民身份证;(4)申请人学历证明、学位证明和专业技术职务证书;(5)考核机关要求提供的其他材料。申请人住所地的司法行政机关在15日内提出审查意见,并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅(局)。省、自治区、直辖市司法厅(局)应在收到申请材料60日内,对申请材料进行审查,并组织对申请人进行有关法律专业知识、律师职业道德和执业纪律规则的考核,提出相应意见报司法部审批。司法部作出是否授予律师资格的决定。司法部每年分两次对考核授予律师资格的申请进行统一审查,分别作出批准或不予批准的决定,书面通知报送申请材料的省、自治区、直辖市司法厅(局)。对批准授予律师资格的,同时颁发律师资格证书。

各级司法行政机关之间的分工是:省、自治区、直辖市司法厅(局)负责对申请人的考核和有关材料的审查工作,司法部负责律师资格的审批授予。同时,司法部和省、自治区、直辖市司法厅(局)分别成立“律师资格审查委员会”、“律师资格审查小组”,具体负责有关工作。

二、律师执业证书的取得

我国实行律师资格与执业相分离的制度,仅仅取得律师资格还不能从事律师职业。律师执业证书是律师执业的有效证件。律师执业,应当依照本办法领取律师执业证书。未取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

(一)领取律师执业证书的条件和程序

我国的《律师法》和司法部1996年11月25日发布的《律师执业证书管理办法》以及司法部1999年6月16日发布的《关于特邀律师注册问题的通知》等对领取律师执业证书的条件和程序作出了规定。

根据《律师法》的规定,申请领取律师执业证书的条件是:

(1)拥护中华人民共和国宪法;(2)具有律师资格;(3)在律师事务所实习满一年;(4)品行良好。

申请人申请领取律师执业证书之前还必须经过一定期间的实习。我国对于为了领取律师执业证书而进行的实习具有以下几方面的具体规定:

(1)申请人必须是在一个律师事务所连续实习一年。律师事务所接受实习的,应向住所地司法行政机关备案。

(2)律师事务所应指派具有3年以上执业经历、政治思想好、业务素质较高的律师指导实习人员;实习人员辅助律师办理业务,不得单独执业。

(3)实习人员应当接受职业道德和执业纪律的培训;接受刑事辩护,民事、行政案件代理,非诉讼代理,法律咨询以及代书等业务方面的指导训练,并完成司法行政机关规定的业务量。

(4)司法行政机关应当对实习人员的实习活动进行检查。

(5)实习期满,律师事务所应对实习人员的思想道德、业务能力和工作态度作出鉴定。

实习人员在实习期满后申请领取律师执业证书的程序包括向司法行政机关提出申请、司法行政机关进行审核、审核通过颁发执业证书三个阶段:

第一步,申请人所在的或拟调入的律师事务所将申请人填写的《律师执业证书申请登记表》、申请人的律师资格证书、身份证复印件等材料报送住所地司法行政机关。此即为《律师法》所要求的申请书、律师资格证明、申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料和申请人身份证明的复印件等五类材料。

第二步,申请人住所地司法行政机关在收到申请材料15日内提出审查意见,并逐级上报至省、自治区、直辖市司法厅(局)。

第三步,省、自治区、直辖市司法厅(局)对申请材料进行审核,符合规定条件的,应当自收到申请材料之日起30日内颁发律师执业证书。领取律师执业证书的人员,应当加入住所地律师协会。

若申请人不符合法定条件或存在以下几种情况,则司法行政机关不予颁发律师执业证书,并自收到申请之日起30日内书面通知申请人。(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。申请人对不予颁发律师执业证书不服的,自收到通知书之日起15日内,可以向上一级司法行政机关申请复议。

兼职从事律师职业人员领取律师执业证书,按司法部有关兼职从事律师职业人员管理的规定执行并适用《律师执业证书管理办法》的有关规定。

(二)律师执业证书的注册管理制

律师执业证书是律师执业及证明律师身份的凭证,因此它的管理十分重要,为了规范律师执业证书的注册以及保管等活动,司法部专门颁布了《律师执业证书管理办法》。

律师执业证书由司法部统一制作,由省、自治区、直辖市司法厅(局)颁发。颁发后的律师执业证书需每年度注册一次,未经注册的无效。省、自治区、直辖市司法厅(局)以上司法行政机关负责律师执业证书的注册。省、自治区、直辖市司法厅(局)根据工作需要,可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证书的注册。