书城法律律师职业行为规则概论
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第7章 律师执业的基本要求(1)

(第—节律师的称职性)

简单的讲,律师执业的形式要求是指律师执业需要取得律师资格并申领到律师执业证书,这种要求是对律师执业主体的规范;而律师执业的实质要求是指律师执业过程中所应具有的称职性,这种要求是对律师执业过程中的行为进行的规范。

律师的称职性是律师职业行为规则中的一个重要问题。委托人找到律师的目的就是获得有效的法律帮助,而律师作为提供法律服务的人员,其职业理想就是以高超的法律技能和娴熟的法律技术为委托人提供有效服务。但是从时间情况来看,什么情况下律师的服务才算是达到了称职,一直没有明确的标准。例如委托人常常以法律事务的办理结果是否有利于自己来作为律师是否称职的标准,而法官常从律师的表现是否有利于诉讼的顺利进行来考察律师的称职性。总之,从实践的情况来看,这是一个见仁见智的问题。我们认为,律师的称职性是指律师提供法律服务的适当性。具体而言,律师提供法律服务的适当性主要包括以下几个因素:

(一)法律知识和技能

称职的律师应当能够就法律向委托人提供足够的信息,以便有效解决法律问题。例如英国《巴律师行为守则》603条规定,如果缺少处理某事务的经验或称职性,则该巴律师不得接受任何办理案件的指示。美国律师协会在《职业行为示范规则》的1.1[称职]条款中明确规定:“律师应当为委托人提供称职的代理。称职的代理要求律师具备代理所必需的法律知识、技能、细心和准备工作。”在该条的评注中,美国律师协会指出:“在特定的事务中,决定律师是否具有必需的法律知识和技能的相关因素包括:有关事务的相对复杂程度和专业化性质、律师的经验、律师在相关领域的训练和经历、律师能够对该事务进行的准备和研究以及把该事务介绍于、咨询于一位在相关领域已经能够提供称职代理的律师或与之合作的可行性。在许多情况下,一个综合执业者的精通程度就能符合该要求。在某些隋况下,可能需要在特定法律领域的专业知识。”“律师不需要必须具有处理某种其不熟悉的法律问题的特殊训练和事前经验。一个新律师能够像一个有着长期经验的律师一样称职。一些重要的法律技能,例如分析先例、评估证据以及起草法律文书,在任何法律事务中都必须具备。可能最基本的法律技能是确定某种情况可能涉及哪种法律问题,这种必需的技能超越于任何具体的专业知识。通过必要的学习,一个律师能在一个全新的领域中提供充分的代理服务。通过与在相关领域已经能够是供称职代理的律师合作,他也能够提供称职的代理。”

一般认为,作为一种职业,取得了律师执业证书以后,其所具有的法律知识和技能就已经外在化,达到了称职性的一般要求。换言之,只要取得了律师执业证书,一般即认为该律师已经达到了向社会提供法律服务的最低要求。我国在律师法和司法部发布的有关规定中也规定了严格的律师执业证书取得制度,一个人要成为律师,除了要通过国家统一考试取得律师资格以外,还要经过实习以及其他方面的必要培训和考察。因而基本能够保证律师在法律知识和技能方面具有基本的称职性。此外,我国还建立了律师继续教育制度。中华全国律师协会1996年发布的《执业律师继续教育试行办法》明确规定,凡在中国注册的执业律师均有权利也有义务定期接受继续教育。继续教育的内容包括:律师职业道德和执业纪律教育;专门法律实务培训,新颁布法律法规培训;律师职业技能培训;律师管理法规培训以及涉外进修、学历教育、专业资格教育等。已取得律师资格申请执业的,应当参加不少于40课时的上岗前培训;执业律师每年应当参加全国律师协会或省级律师协会培训机构举办的不少于30课时的继续教育学习。没有完成规定课时学习的,律师管理部门不予年度注册。这样,使得律师在法律知识和技能方面的称职性,能够处于动态的发展状态中。

(二)适当的工作条件

所谓适当的工作条件,是指律师在接受委托事务后,能够有充分的时间和便利的条件来准备该案件。例如英国《巴律师行为守则》603条规定,如果由于其他职业事项他不能或者缺乏足够的时间和机会来为某事务的处理进行准备工作,则该巴律师不得接受办理该事务的指示。在律师没有充分时间和条件来准备该案件的情况下,法律服务的质量很难得到保障。因此,律师在办理案件时,应当根据具体隋况来保持适当的工作流量,在业务撞车而又无法解决的情况下,我们不能说该律师具有接受该案件委托的适当性。

(三)有效管理

所谓的有效管理,是说律师在提供法律服务时,应当处于律师事务所的有效管理之下。这是律师向社会提供法律服务的基本要求之一。这一条件具有两个含义,首先,律师应当在律师事务所执业。我国律师法第15条规定:“律师事务所是律师的执业机构。”第12条规定:“律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业。”第23条规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”北京市律师协会通过的《北京市律师执业规范》第20条也规定:“律师的执业活动必须接受律师事务所的监督、管理。”因此,律师在未经律师事务所正常手续,不能以律师名义对外提供法律服务。其次,律师在提供法律服务时,能够通过律师事务所的管理避免利益冲突。如果因为律师提供法律服务的活动使得委托人之间、律师和委托人之间产生了各种各样的利益冲突,则不能说明该律师具有办理该案件的称职性。律师在执业时应当接受律师事务所的管理,一方面是为了保证律师法律服务的有效性。如律师事务所的重大案件集体讨论制度;另一方面是为了保障委托人的基本权益。

(第二节律师职业条件)

总之,律师办理案件的称职性,既包括宏观的法律知识和技能以及律师事务所管理方面的要求,也包括个案中所需要具体考虑的利益冲突等问题。因此,在确定律师是否应当接受某案件的委托时,应当进行多方面的考察。

我国实行律师资格与律师执业(职务)相分离的制度,这种制度的基本含义是从事非律师职业的人可以取得律师资格,取得了律师资格的人即使不执行律师职务其律师资格也予以保留。但是,无论是专职律师、兼职从事律师工作的人员还是特邀律师,只要是在我国以律师的身份执业,就必须在取得律师资格之后按法定的程序申请律师执业证书,凭证执业。

一、律师资格的取得

律师资格是律师执业的前提条件。根据律师法的规定,取得律师资格有两种途径,一是通过考试,即参加原来的全国律师资格考试,或现在的司法统一考试来取得资格;另外一种途径是考核取得律师资格。

(一)我国司法统一考试的发展历

我国的司法统一考试经历了一个从无到有,从单一行业资格统一考试到三个行业资格合并的统一考试,即从律师资格统一考试到律师资格、法官资格和检察官资格统一考试的发展历程。

从新中国成立到1978年,全国政法院校共培养出毕业生2万余人,且散布在社会各个行业,法律人才极其缺乏。根据当时的实际情况,不能采取考试的办法解决律师资格问题。司法部决定,取得律师资格采取由当地律师事务所申报,地(市)司法局审核,省、市、自治区、直辖市司法厅(局)批准,最后报司法部备案的做法。这一规定在我国律师制度恢复初期,为发展律师队伍起到了重要作用,但随着民主法制建设的发展,该规定已不能适应律师事业的发展。据司法部有关部门统计,从1979年8月到1984年6月,全国通过考核取得律师资格的仅有1.1万人,远远不能满足社会的需求。另一方面,这种做法主观随意性较大、缺乏统一的标准,不利于广泛吸收人才,使一些素质较低的人也混入了律师队伍。

1984年,江西省首创全省律师资格统一考试,取得了良好的社会效果。1985年,北京等地也举行了类似的考试。1986年,司法部在借鉴国外做法和总结各地律师资格考试经验的基础上,作出了实行全国范围内的律师资格统一考试的决定。

1986年8月,第一次全国律师资格统一考试举行,但它基本上是一次内部考试,应考人员中的绝大部分为已在律师事务所从事律师工作的人员。考试科目为律师实务、宪法、法学基础理论、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、婚姻法和继承法。

1988年9月,第二次全国律师资格考试举行,报考人员的范围不加限制,无论有无职业、从事何种工作都有资格报考。考试分为三类:(1)综合考试部分,包括宪法、法学基础理论、国际法、国际私法、国际贸易法,国外法制史、法医学、刑侦学等学科中的基本知识和律师工作的常用知识;(2)专业法律部分,包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、婚姻法、继承法、经济法;(3)律师制度与律师实务。对具有大学本科以上学历者免试部分科目。

1990年,第三次全国律师资格考试举行,在考试科目中增加了时事政治和政治理论内容,取消了外国法制史、法医学、刑侦学等学科。

1992年的全国律师资格考试由各省、自治区、直辖市司法厅(局)公布录取人数,划定分数线。

1993年,司法部决定将每两年举行一次的全国律师资格考试改为每年举行一次,并调整了考试科目。

1994年的全国律师资格考试采取全国统一录取分数线的方式进行,并从1994年起允许港澳台居民参加全国律师资格考试。

经司法部批准,由中国律师资格考试中心、中国人民大学和香港树仁学院于1993年11月在香港创办了中国律师课程培训班,港澳台居民和外国公民在国内外大学或港澳台大专院校毕业,取得学士学位或认可文凭,能在香港居留,并有听说、阅读及中文书写能力的即可报名投考培训班,学员经过培训成绩合格,即有资格报考中国律师资格考试。1994年,有201名学员圆满完成中国律师培训班的规定课程,取得全国律师资格考试报名资格。当年有59名符合报考条件的港澳台人士参加考试,其中8人以优异成绩通过了考试。

1995年,全国律师资格考试的报名人数达116787人。该年考试和以往相比,在报名人员上呈现出学历提高、年龄下降的趋势,并且其中有不少考生属于领导干部;在考试内容上,该年考试的命题突出了法律的实际操作,体现出律师的特点,增加了律师职业道德和执业纪律的内容;在考试管理上,该年考试减少了考区的设置,集中管理,加强监考,严肃考纪。

为了规范律师资格考试制度,1996年5月15日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》,对全国律师资格考试作出了相应规定:“国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员,经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格。律师资格全国统一考试办法,由国务院司法行政部门制定。”1996年12月2日,司法部发布了《律师资格全国统一考试办法(司法部令第48号)》,该办法共十九条,自1997年1月1日起施行,现已失效。它规定了律师资格考试的性质、原则、考试时间、报考条件和办法、考试组织以及违反考试纪律的处罚办法等内容。

2000年7月26日,司法部发布了《律师资格考试办法(司法部令第61号)》,宣布自该办法自发布之日起施行。1996年司法部颁布的第48号部令《律师资格全国统一考试办法》同时废止。《律师资格考试办法》是我国历史上对律师资格考试最初系统规范的行政规章。截至2000年,全国律考报名人数已突破21万,律师资格考试已经成为仅次于高考的国家级考试,这也反映出我国律师行业兴旺发展的良好态势。

2001年6月30日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国检察官法)的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国法官法)的决定》。两个决定分别在第五十四条和第五十一条规定:“国家对初任检察官、法官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民检察院、最高人民法院共同制定司法考试实施办法,由国务院司法行政部门负责实施。”法官法、检察官法修正案于2002年1月1日起施行。2001年7月12日,司法部根据第九届全国人民代表大会常务委员会上述两个决定发布了《关于废止(律师资格考试办法)的决定》,决定废止司法部于2000年7月26日颁布施行的《律师资格考试办法》。2001年7月15日,最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布公告,确定2001年度最高人民法院的初任法官考试、最高人民检察院的初任检察官考试和司法部的律师资格考试都不再单独组织,纳入2002年年初举办的首次国家司法考试。2001年度律师资格考试报名从公告发布之日起停止进行,已办理报名手续的人员,视为办理国家司法考试报名手续,继续有效。司法部将会同最高人民法院、最高人民检察院共同研究制定国家司法考试的实施办法。根据司法部2001年12月30日发布的公告,首次国家司法考试定于2002年3月30、31日在全国统一举行。公告还对考试的其他问题作了具体规定。

至此,我国单独的律师资格考试不复存在,而被纳入了司法统一考试的框架之中。“三考合一”考试制度的建立,是我国经济、社会和法学教育发展的结果,它有利于保证高素质的法律人才进入司法和律师队伍,有利于进一步提高审判、检察、律师工作质量,有利于促进法律专业人才的流动,是我国法制建设的重大进步。

(二)司法统—考试与律师资格的取得