基础合同变化与仲裁协议效力关系浅析
夏炯
随着世界经济的迅猛发展，各国之间、本国内部之间以及行业之间在经济上有着比以往任何时代、任何时候更为紧密的联系，各类贸易活动频繁活跃。不仅如此，经济全球化是当今世界经济发展的潮流，伴随着世界经济全球化的进程，市场经济正日益成为世界各国和世界经济运行普遍的体制与机制模式。有市场经济就有竞争，为了使竞争产生的不可避免的资本利益纠纷能够得到迅速的解决，为了有效、快捷、及时、公正地解决争议，便产生了仲裁。在纷繁复杂的商事活动中，仲裁已成为经济全球化不可或缺的一部分，仲裁可以充分体现当事人的意志，如当事人可以自己选择争议的裁判者，选择仲裁进行的地点，选择争议使用的规则，选择使用的法律，整个裁判过程透明而又能保护当事人的商业秘密。和冗长的诉讼程序相比，仲裁能够在较短的时间内公正地解决纠纷，既节约时间，又大大减少了诉讼成本。仲裁制度从产生、发展到现在，已日渐成为解决国际民商事争议的主要方式，受到世界各国的普遍重视。
一、仲裁与仲裁协议的界定
（一）仲裁与仲裁协议的含义
仲裁又称为“公断”，在传统意义上可以理解为双方当事人依据争议发生前或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将争议交付于独立的第三方，由其按照一定的程序进行审理，并依据一定的仲裁规则做出对争议双方均有约束力的裁决的一种非司法程序。仲裁作为一种解决民商事争议的重要方式，与商品经济相伴而生。与西方国家仲裁制度的发展程度与规模相比较，我国实际意义上的仲裁制度尚处于起步阶段。所以，随着我国积极参与全球化进程，商事仲裁制度的发展与完善已经成为我国经济发展并与世界接轨的亟待解决的课题。
仲裁协议是指双方当事人在合同中预先载明表示愿意将其在履行合同的过程中发生的争议交付仲裁的一种条款，或者当事人在争议发生后以其他的方式达成一致表示其愿意将争议交付仲裁的一种书面协议。我国《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。我国实行协议仲裁制度，仲裁机构据以仲裁的依据为争议双方在纠纷发生前后约定提交仲裁的协议，如没有仲裁协议，当事人将纠纷提交仲裁，仲裁协会不予受理。可以看出，《仲裁法》这一规定表明，仲裁协议是仲裁机构受理案件的前提。
（二）仲裁协议的作用
第一，是适用仲裁的前提。《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷应当双方自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。
第二，排除法院的管辖权。《民事诉讼法》第一百一十一条第二款规定：依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
第三，是申请和受理仲裁的依据。《仲裁法》第二十一条规定：当事人申请仲裁应当向仲裁委员会递交仲裁协议。有仲裁协议，是仲裁委员会受理的首要条件。
第四，是取得司法监督的根据。《仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决没有仲裁协议或裁决的事项不属于仲裁协议的范围，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。《仲裁法》第六十三条规定：被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
第五，是外国承认和执行仲裁裁决的根据。我国参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》规定，当事人在外国申请承认和执行时，应提交仲裁条款或仲裁协议，说明他承认将可能或已经发生的一切争议提交仲裁机构解决。则各缔约国可以承认仲裁裁决的约束力，并援引裁决的程序规则执行之。
二、基础合同法律效力变化与仲裁条款的关系
（一）合同继承、转让以及合同解除对仲裁条款的影响
我国法律对仲裁条款是否随合同自动转让没有明文规定。但由于仲裁协议具有独立性，即仲裁条款的效力独立于基础合同，因此仲裁条款是否有效应单独判断，不受主合同效力的影响。需要注意的是，这种“独立性”也是相对的。国际主流观点认为，合同的转让也是会作用于仲裁条款的，为公正、合理、快捷地解决争议，同时考虑仲裁的实用性。笔者认为，基础合同与仲裁条款在效力判断上是相互独立的，但并非意味着仲裁条款在文本上独立于基础合同，应该认为在与基础合同的关系上，仲裁条款具有“从属性”。所以，合同转让对于仲裁条款的最终作用一般首先取决于当事人的意愿，如果受让人在转让合同之时明确表示改变或者排除仲裁条款，那么该仲裁对于受让方不具有拘束力；如果受让人在转让合同的同时没有对仲裁条款的问题提出异议，则出于合理利益原则推定当事人自动转移仲裁条款。从发展趋势看，越来越多的国家和仲裁机构支持仲裁条款随基础合同的转移而转移的观点，其原因在于从当事人的根本利益出发，仲裁条款的自动转移在平衡各方利益的前提下能够最大限度地实现非转让方和受让人的合理利益，这样不但体现了仲裁制度设立的宗旨，同时也避免了仲裁条款独立性干预仲裁条款的转移。同样，我国《合同法》对合同变更和转让作了如下规定：债权人转让权利的，应当通知债务人，但无须债务人同意；债务人转让义务的，应当经债权人同意；当事人将合同权利、义务一并转让的，应当经合同对方同意。在我国合同法的框架内，当债权人转让债权并通知债务人时，如债务人未对转让合同中的仲裁条款提出异议，则仲裁条款应当自动转移；但是，如果债务人提出异议，则仲裁条款应当失去效力，不再对受让人与债务人有约束力。
另外，当合同解除时，无论是单方解除还是协议解除，都是针对合同中双方实体性权利义务的解除，而不是对于仲裁条款的解除。如果双方当事人解除合同，仲裁条款会因为当事人之间没有出现争议而暂时失去实际作用；如果双方无法就解除合同达成一致，该仲裁条款仍然是仲裁庭取得仲裁管辖权的根据。我国《仲裁法》第十九条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力，仲裁庭有权确认合同的效力。
如果当事人就合同的解除已经达成了一致的意见，但在履行解除协议的过程中或者对于解除协议的解释发生了争议，而双方未就该协议达成新的仲裁条款时就产生了一个问题，即双方可否依据原合同中的仲裁条款请求仲裁？理论界对此问题也未达成一致的意见。一种观点是从解除协议的基本内涵出发，认为解除协议应当被视为新的合同，应当依据新合同中有无新的仲裁条款来判定仲裁庭取得仲裁管辖权的依据；而另一种相反的观点认为解除协议并不是单独存在的，它与原合同是相互联系的，是原合同的“从合同”，所以仲裁庭可以依据原合同的仲裁条款进行仲裁。笔者认为这两种观点都过于绝对，应该视不同的情况做出不同的分析。
第一，如果当事人在解除协议时有规定新的权利、义务，且当事人对于新的权利、义务的争议并不涉及原合同义务时，就不应该依据原合同中的仲裁条款来进行仲裁，因为此时争议的权利、义务是在原合同解除的情况下产生的，原合同的仲裁条款的效力并不能涉及，此时争议的处理应当以解除合同中有无新的仲裁条款为标准。
第二，若当事人在达成解除协议的同时并未形成新的权利、义务，则与上述情况不同，该协议的内容仍然是基于原合同的权利、义务，此时仲裁庭就应当依据原合同中的仲裁条款取得仲裁管辖权。