三、“善意”：主观认定抑或客观推断
善意取得中的“善意”以解释为“受让人非明知或者因重大过失不知让与人无处分权”为妥。但无论是非明知或者重大过失不知，都只是表述了受让人的内在认知，要转化为司法审判的依据，必须回答这样一个问题：完全以受让人的主观认识为准，还是以一定的外在标准推断受让人的内心认定。对这一问题的不同回答，会带来司法审判截然不同的结果。如果以外在标准推断受让人的内心认知，很可能发生法律认定与事实真相不同的结论，即事实上受让人确实不知让与人无处分权，但最终法律却推定受让人明知或因重大过失不知。
综上所述，应当以一定的外在标准来推断受让人是否“善意”为妥：以客观标准来推断，不仅在实践中具有可操作性的优势，而且避免了在判断受让人“善意”时完全凭借法官自由裁量的不足。事实上，无论采纳何种方式，在受让人“善意”的认定上，都需要法官较多的自由裁量。毕竟法律意义上的“善意”要作为审判的依据，必须将受让人的内心认识转化为外部评价，这一转化过程极大地依赖于法官的判断。“善意是一个从道德领域演进到法律领域的抽象概念，尽管每个人对善意的看法不完全相同，但是法官在判断受让人是否构成善意时，应当有一定的标准和方法，法官应当把受让人受让时的状态用一般人的标准来衡量，即在当时的情况下，一个合理的、一般的人在主观上是否具有善意。” 如果完全以受让人主观认识为准，实际上将陷入虚无主义的困境，会过多地掺杂法官个人的好恶。而参考一定的外在标准推断受让人的内心认识，虽然可能产生事实与认定错位的现象，但这完全可以通过调整外在标准来避免不公正现象产生。毕竟很多时候，法律认定与受让人内心真实意思的错位往往可以归结为受让人可归责的过错。
四、“善意”应区分动产和不动产
在传统民法理论中，善意取得制度一般只适用于动产，因此在考察受让人“善意”时，主要从动产占有的角度来探讨。但我国《物权法》明确将不动产也纳入善意取得的适用范围，主要是考虑了我国的具体国情。通常，由于不动产价值大、对社会经济影响面广，各国多以登记作为其公示手段，以区别于动产的占有。在登记制度下，不动产的变动一般较为规范，并有国家的权利登记簿作为权利得失的凭证，不易产生无权处分人擅自交易他人不动产的情况，因此善意取得制度适用的空间较小。但由于我国统一的不动产登记制度尚未建立，游离于登记制度之外的不动产仍为数不少。如“农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍。在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象”。 这些不动产在交易时较为混乱，并在一定程度上缺乏国家公信力的保障，因此也容易产生与动产交易一样的问题。从上述实际出发，我国《物权法》将不动产也明确列入善意取得的适用范围。问题是，基于动产和不动产各自公示手段的差异性，在善意取得制度的具体应用中，必然产生各自对“善意”的不同理解和要求。
对于动产，受让人的“善意”意味着受让人相信与其交易的让与人具有物的处分权，这种信赖主要来源于让与人占有的事实。然而，占有的公示效力在一定程度上是有缺陷的，如对动产的占有并不一定意味着占有人对物享有处分权，现实生活中存在着大量所有权与用益物权分离、本权与占有分离的情况。因此，在判断受让人善意与否时，不能仅仅凭借受让人认识到让与人占有动产的事实就轻易得出结论。作为通常的交易习惯，受让人还必须通过考察其他一些因素来确定占有人是否真正享有处分权，如价格的高低、交易的具体环境以及交易的场所等。在对上述情况综合考虑后，受让人才基本符合动产善意取得制度中对“善意”的要求，否则仅凭占有的事实，不能轻易认定占有人即所有人，受让人也应被排除于善意第三人之外。
不动产的情况则相对比较简单。“与动产占有不同，不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，受让人有合理理由信赖登记展示出来不动产物权状态就是真实的权利状态。所以，与动产善意取得相比，不动产善意取得中的善意取得判断相对比较简单，在通常情形下，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，无需再考虑交易的环境等因素。”同时，由于不动产登记的相应配套制度较为完善，在对受让人善意的判断上也有一些简单的辅助方式：不动产登记上如存在“异议登记”，即使受让人在交易时确实不知转让人无处分权，也不能认定受让人为善意第三人。因为异议登记制度本身就意味着“登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护”。
从动产与不动产在善意取得制度中的差异看，由于不动产登记制度的存在，使受让人在不动产交易中的注意义务大大降低，同时，也使不动产善意取得的可能性大为减少。而动产，由于其公示手段（占有）的天然缺陷，使受让人符合善意第三人的要求有所提升，也使司法实践中判断受让人“善意”与否的标准变得更为复杂与不可确定，法官必须从更多的角度来判断受让人的“善意”。
五、具体判断“善意”时应考虑的因素
对受让人“善意”的判断应有一定的客观标准，但纷繁复杂的现实生活使得法律不可能一一罗列“善意”或“恶意”的具体情形。 “善意为法律概念，具体案例如何认定，则为事实问题，应斟酌当事人、标的物的价值以及推销方式等因素加以判断。”因此，当法官面临具体案例时，尽管有一定的参照因素做参考，但仍然不得不借助自身的生活经验以及适当的自由裁量作出最终的事实认定。一般来说，以下几方面因素有助于法官对受让人“善意”与否作出正确判断。
（一）善意的主体。善意的主体一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意的成立。在有代理人的情况下，一般只要代理人是善意即可，除非有明显证据证明被代理人恶意，目的主要是为了防止恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。
（二）判断善意时，应考虑的综合因素。 第一，第三人在交易时是否已知道转让人为无处分权人。如果第三人以前曾与转让人进行过系列交易或者与转让人非常熟悉，就表明其知道或应当知道转让人对交易的财产不具有处分权，因此在转让时不能认定其有善意。第二，要考虑交易的价格。如果受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价格相比较明显过低，而转让人与受让人又不存在优惠转让的合理理由和关系（如至亲密友关系），这样的转让人就有可能是无权处分人。第三，要考虑交易的场所和环境。如果受让人是在公开市场上购买的商品，且出具了发票或办理了相应的手续，可以认为受让人是善意的。但如果受让人是在非公开市场，尤其是在“黑市”购买的二手货，则表明第三人可能是恶意的。第四，要考虑转让人在交易时是否形迹可疑。如果是形迹可疑的，则往往表明其是非善意的。第五，要考虑转让人与受让人之间的关系。如果两者之间具有亲属关系，则受让人可能是非善意的。除此以外，法官还可以根据自己的生活经验，从其他角度来判断第三人是否善意。
（三）举证责任的分配。在善意取得中，究竟是受让人证明自己“善意”，还是原所有人证明受让人“恶意”，这关系到双方举证责任的分配。一般来说，应当将这一举证责任科以原所有人，除非原所有人能证明受让人“恶意”，法律推定受让人善意。这一推定规则主要源于对一般交易情况的认同：除非有反证证明受让人恶意，财物变动交易的当事人被视为善意的交易者；只有否定这种善意推定的人，才负担举证证明受让人主观恶意的义务。当然，由于“善意”在动产及不动产中的区别，原所有人对受让人“恶意”的证明要求也不相同：对于动产，原所有人需证明受让人“明知”或者“因重大过失不知”的主观恶意；对于不动产，基于登记的公信力，原所有人证明要求更高，实际只有证明受让人“明知”登记与实际权属情况不符才达到证明要求。
（四）善意判断的时点。对受让人善意的判断，需要有明确的时间基点。由于动产和不动产取得物权方式不同，在受让人善意的具体判断时点上也有差异。对于动产，一般以无权处分人将动产交付受让人时为准，也就是说，在受让人取得物的所有权之前，受让人须善意，至于交付之后是否为善意，不影响善意取得的成立。对于不动产，由于需要登记，登记机构办理登记事宜往往有一过程，因此存在以申请登记时为准或者以登记完成时为准之争。考虑到登记过程并非受让人所能控制，因此以申请变更登记时受让人是否善意为准较妥。
（作者系上海市公安局浦东分局警官）