【典型案例】
2002年6月，某村村民刘某与村委会订立了承包合同。约定由刘某承包村里的10亩地，种山楂树，每亩承包金300元。承包合同期限是30年，自2002年7月1日起算。承包后，刘某一家对山楂树进行了精心管理，从2007年开始，每年效益都很好。但是2011年、2012年连续两年，因天气原因，山楂的产量很低，刘某亏了不少钱，无奈又在外面找到了一份较好的工作，并与村委会商量，将承包的土地转让给他人经营，村委会同意。2012年12月4日，刘某与同村的于某签订了土地承包经营权的转让合同，承包期限为15年，转让价格是每亩450元。但是双方未进行登记，合同只是俩人知道，村里其他人并不知情。2013年3月6日，刘某听说同村的何某想承包山楂园，便与何某协商，何某表示愿意以每亩地500元的价格受让刘某的土地承包经营权。于是同年3月7日，刘某与何某二人又签订了一份土地承包经营权转让合同，应何某的要求，双方到县人民政府进行了登记。后来于某知道了，找到村委会和刘某，要求履行刘某和自己的转让合同，理由是，自己是先与刘某签订的合同，理应优先履行。而何某认为其与刘某签订的合同已经登记，应该得到法律保护。
【专家评析】
对土地承包经营权的流转进行登记，是指流转土地承包经营权的当事人，申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上，登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。土地承包经营权流转可以登记，也可以不登记。《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。”国家法律做出这一规定，主要是从我国国情出发考虑的。一是目前我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，家庭承包的土地数量很大，要求土地承包经营权流转必须登记，很难做到。二是从土地承包经营权流转的实际情况看，流转的对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，从公示的意义上看登记的必要性不大。三是要求一定要登记，就给农民增加了负担。
虽然法律没有强制要求土地承包经营权以互换、转让方式流转必须登记，但未经登记的，不得对抗善意第三人。所谓善意第三人（也称善意取得人）是恶意第三人（恶意取得人）的对称。它是解决交易过程中出现的“一物二卖”（即同一物先后出售给不同的买主）、确定物的归属而采用的一个法律名词。《农村土地承包法》所指的“善意第三人”是指不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给他人，因此与承包方交易，支付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。土地承包经营权转让合同的登记具有对抗效力。即合同不以登记为成立要件，未经登记合同依然成立有效，但是未经登记不得对抗善意第三人。当第三人又与原承包人订立转让合同后，如未登记则保护在先订立合同的当事人的履行利益，在后订立合同人可请求原承包人承担违约责任。如果第三人与原承包人订立的转让合同已依法登记，则应维护第三人的履行利益，即由第三人获得土地承包经营权。这里应注意的是，第三人利益的保护是以其善意为条件，即第三人不知或不应知原承包人与他人已经订立转让合同。如是恶意，则应由转让合同的受让人取得土地承包经营权。
本案中，村委会已同意刘某转让土地承包经营权。刘某与于某签过一份土地承包经营权转让合同，是合法有效的，但是，未经登记，因此不能对抗善意第三人。而第三人何某又与刘某签订一份转让合同，且已登记。因此，应由第三人何某取得土地的承包经营权。《农村土地承包法》第56条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因为刘某与于某的转让合同是合法有效的，但刘某已经不能履行合同义务，根据以上规定，刘某应当承担违约责任。
【法条指引】
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第五十六条 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。
46、承包人依法转包其经营的土地，发包方能否擅自截留转包费？
【宣讲要点】
土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，发包方或者其他组织、个人不得擅自截留、扣缴，或者主张抵销。
【典型案例】
刘某是某乡金山村的农民。2007年，刘某承包了村里一块约10亩的耕地用于种植庄稼。由于年龄增大后，身体状况不是很好，2013年秋，刘某想把自己承包的土地中的6亩转包给同村的农民张某，双方约定转包费为2万元。金山村村委会曾于2012年做出一个规定，任何人转包本村的土地，村委会提成转包费10%。张某因有急事需要外出，在找不到刘某的情况下把2万元钱交给村委会，委托金山村村委会代转给刘某。村委会依照村里的决定截留了其中2千元钱，将剩下的余款交给了刘某。刘某不服，到乡政府反映情况。
【专家评析】
土地承包经营权是农民依法享有的权利，因此，农民有权在法律规定的范围内自主行使自己的权利而不受他人的干涉。土地的流转费属于土地承包经营权的一项重要内容。它是土地承包者的个人财产，受法律的保护。我国《农村土地承包法》第36条规定：“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”第58条规定“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。”依据这些规定，土地流转的双方当事人作为平等的民事主体，共同商定具体的土地流转价款数额、支付时间和支付方式，其他任何组织和个人不得强迫任何一方接受或者拒绝双方议定的流转价款。流转的收益表现为不同形式，转包的，是指转包费；出租的，是指租金；转让的，是指转让费；入股的是，是指股份的分红所得。这些收益应归承包方所有。其他任何组织和个人不得擅自截留、扣缴承包方的土地承包经营权流转收益，否则就是对农民私有财产的侵犯。村委会即使作为发包方，也不能收取作为承包方的农户的流转收益，收取了必须退还。
本案中金山村村委会做出的提成转包费的决定是无效的，村委会擅自截留刘某的转包费也是错误的，应及时返还给承包人刘某。
【法条指引】
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
第五十八条 任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。
发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。
47、土地承包经营权互换应具备哪些要件？
【宣讲要点】
土地承包经营权互换须具备以下条件：双方承包的土地属于同一集体经济组织所有；目的是为了方便耕种、便利双方需要；当事人双方签订书面合同；符合一般合同成立有效的其他要件。
【典型案例】
2011年9月18日，某村第2村组村民沈某与第4村组村民杨某就各自承包的村里的水田签订了互换协议，该协议经双方及双方所在村民组组长、该村委会、该乡人民政府签字表示同意，但当时双方没有对所调换的水田面积和界线进行划定，双方也未在法定期限内到有关部门对水田的权属和用途办理变更登记手续。2012年1月，沈某表示反悔不同意与杨某调换水田了，并认为互换水田协议未经登记，不具有法律效力。事后双方对此事多次协商，均未达成一致意见，2012年6月3日，杨某向县法院提起诉讼，请求法院确定双方所签订的互换水田协议有效。
【专家评析】
从农村土地承包的实际需要出发，《农村土地承包法》第38条、第40条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换，但从性质上看是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的发包方与承包方的关系，变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利义务同时做出了相应的调整。
承包经营权互换须具备以下条件：一是双方承包的土地属于同一集体经济组织所有；二是目的是为了方便耕种、便利双方需要；三是当事人双方签订书面合同；四是符合一般合同成立有效的其他要件，如当事人为有行为能力人，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。具备以上条件后，互换合同的双方应将合同报发包方备案，但无须发包方同意。当事人要求登记的，可以申请登记，但登记只是具有对抗善意第三人效力，未经登记的，不影响合同的成立生效。这就意味着法律并不强制当事人双方进行登记。
土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变，不是土地用途及承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地用途使用土地，履行该地块原来负担的义务。比如，发包时确定某块地用于种植粮食作物，承包经营权互换后不能用于开挖渔塘；承包某块地需要交纳多少税费承包经营权互换后，仍要按原标准交纳。
本案中，沈某与杨某属同一集体经济组织成员，双方签订书面互换水田协议，且协议是当事人双方真实意思表示。因此，该协议符合承包经营权互换合同的成立和有效要件，应认定沈某与杨某的水田互换协议有效。而沈某反悔并以该协议未经登记为理由，否认合同的效力是错误的。另外，沈某与杨某的互换水田协议未对所调换的水田面积和界线进行划定，应由双方协议补充，不能协商一致的，由法院判决。
【法条指引】
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》
第十七条 同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。
48、转让承包的土地，必须符合哪些法定的条件？
【宣讲要点】
转让土地承包经营权必须同时符合以下三个条件：承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；必须经发包方同意；受让方应当是从事农业生产经营的农户。
【典型案例】
方某是某乡临江村的农民。2006年，方某承包了村里的一块约10亩耕地。2008年以来，方某一直从事水产品贩卖，由于勤劳聪明、善于经营，方某已经在城里三个集贸市场内承包了店面从事水产品贩卖，财产也过百万，方某总想把自己承包的耕地转让给他人经营。2013年，方某决定彻底把家迁到城里，并把耕地转让出去，但不知道转让承包的土地需要符合什么条件。
【专家评析】
土地承包经营权的转让，指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件转让给他人的行为，受让方不限本集体经济组织的成员。土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租时，转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化，转包方与出租方也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权，承包方与发包方的关系虽有变化，但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并未丧失该物权。而转让土地承包经营权，原来承包方与发包方的土地承包关系即行终止，转让方也不再享有土地承包经营权。