书城法律工伤保险与劳动争议
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第30章 劳动争议调解与仲裁(5)

由上述四项规定可以看出,适用回避的情形虽然很多种,但实质却是相同的,那就是使人对其裁决的公正性产生足够的怀疑。在这种情形下,为保障劳动争议仲裁的公信力,有必要规定仲裁员的回避,以避免对裁决公正性的不必要怀疑。

对于当事人要求仲裁员回避的申请,并不是一经提出,就发生仲裁员回避的后果。仲裁员是否应当回避的决定权在劳动争议仲裁委员会。但劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。

【典型案例】

林某和男友是在大学时认识的,本来打算在毕业之后一起留在天津,等工作稳定之后结婚。但是没有想到的是,毕业后林某顺利地留在了天津一家国有公司,而男友则回到了江苏当了一名公务员。彼此虽然很相爱,但毕竟相隔得太远,婚事也因此而一拖再拖。2007年,俩人都已年满28岁,双方父母也都催着他们快点结婚,于是就决定在今年“十一”国庆节期间举行婚礼。林某向公司请婚假,但公司只给了林某5天的时间,林某说自己是晚婚应当给予更长的假期,但公司说本来婚假就是3天,现在给林某5天已经是考虑晚婚了。由于婚礼定在10月5日,所以公司规定林某在10月10日必须回来上班,林某说国庆节的时间不应当算在林某的婚假之内,要求公司将假期延长至10月12日,10月13日再回来上班,公司也没有同意。无奈之下,林某决定向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,但林某发现仲裁委员会仲裁员张某是公司领导的小学同学,林某就想申请他回避。

【专家评析】

员工结婚本来是值得高兴的事,但用人单位却认为自己有权决定员工的假期,因此,就会很自然地减少员工的婚假。实际上,这种做法显然违反了我国法律规定,对于符合条件的员工,公司应当依法给予一定的假期。

(一)林某完全可以享受晚婚的婚假待遇,并且该婚假不包括法定节假日和公休日

第一,林某和男友符合晚婚的条件,可以享受晚婚婚假待遇。

如林某所述,林某工作的单位是一家国有企业,根据我国国家劳动总局、财政部发布的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》第l条的规定,如果林某结婚,单位应当给予林某l到3天的婚假。而在正常情况下,公司给予员工的婚假期限都是3天,我国绝大部分的公司、企业、组织也都是实行这样的规定,所以林某可以依法享受3天的婚期假期。并且由于林某今年28岁,符合晚婚的条件,根据《天津市人口与计划生育条例》第2l条的规定,林某还可以享受晚婚待遇,婚假的期限再增加7日,即林某一共可享受10天的婚假待遇。

第二,婚假并不能与国庆节假期抵消。

林某遇到的另一个问题就是,由于林某的婚礼是在国庆节期间举行,婚假与国庆节假日重合,而单位认为两种假期可以抵消,而不批准林某顺延婚假的申请。实际上,单位的做法确有不妥之处,国庆节是国家规定的单位必须让员工休息的时间,而婚假也是国家在法律上对员工结婚休息制度的一种认可,两种假期重合不能互相抵消。因此,单位应当在国庆节后顺延林某的婚假,而不能要求林某在10月10日必须回来上班。

(二)林某有权向劳动争议仲裁委员会申请张某回避,是否回避应当由仲裁委员会决定

首先,林某可以申请张某回避对此争议的审理。

林某申请劳动仲裁的目的就是使自己与单位的劳动纠纷在劳动争议仲裁委员会的仲裁下,能有一个公正的裁决。但如果林某发现仲裁委员会的组成人员或仲裁员有可能会影响公正仲裁的情况,林某可以申请回避。从林某的叙述中我们知道,仲裁员张某与林某单位领导是小学同学,他有可能影响仲裁委员会的仲裁,根据我国《劳动争议调解仲裁法》第33条的规定,林某有权申请其回避。

其次,林某应当向仲裁委员会提出申请,而由仲裁委员会行使决定张某是否回避的权利。

如果林某提出仲裁员张某回避的申请,林某应当向受理林某劳动争议的仲裁委员会提出,而根据《《劳动人事争议仲裁办案规则》第16条的规定,张某是否回避将由仲裁委员会决定。根据本案的实际,仲裁委员会应当让张某回避。

在申请张某回避时,林某应当注意以下几点:一是,林某的申请应当以口头或者书面方式提出。二是,林某提出张某回避,应当说明其应当回避的理由,有证据的最好出示相应的证据。

【法条指引】

《劳动争议调解仲裁法》

第33条仲裁员有下列情形之一。应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:

(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;

(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人:

《劳动人事争议仲裁办案规则》

第16条仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人决定。

仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避,由仲裁委员会决定。

11.劳动争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时依照怎样的程序?

【宣讲要点】

劳动争议仲裁委员会应当按照以下程序审理:

第一,当事人申请。

没有当事人的申请,不能启动劳动争议仲裁程序。当事人应在知道或者应当知道权利被侵害之日起1年内,向劳动争议仲裁委员会书面提出申请。当事人按仲裁委员会提供的《仲裁申请书》填写,并按被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

第二,受理。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。

第三,送达有关文书。

劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

在受理仲裁申请之日起五日内,劳动争议仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。在开庭五日前,仲裁庭应当将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。

第四,开庭。

裁决劳动争议案件实行仲裁庭制,仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。申请人和被申请人都应当按照指定日期参加开庭。申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

第五,调解。

仲裁员审理劳动争议案件应当先行调解,当事人双方达成协议的,仲裁庭根据协议内容制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

第六,裁决。

调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。仲裁庭处理劳动争议,一般自受理仲裁申请之日起45日内结案;案情比较复杂的,经批准最多可延长15天。

当事人对裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向有管辖权的人民法院起诉;期满不起诉的,裁决即发生法律效力。

【典型案例】

叶某通过应聘在某网络公司当一名软件工程师。在叶某应聘的初期,公司的负责人就告诉叶某,公司可以给员工提供较高的工资,但是除了工资以外,再也没有其他福利待遇和社会保险。由于生存的压力,叶某不得不答应了该负责人提出的要求。现在叶某在公司干了快1年了,虽然叶某的工资很高,每月将近1万元,但是叶某对于单位不办理养老保险的事情总感觉不妥当。叶某的一些朋友也告诉叶某,用人单位应该与劳动者签订劳动合同并且办理各种保险。

前不久,叶某要求单位给叶某办理养老保险和其他几项保险。可是单位领导以进单位时说好不办理各项保险为由拒绝办理,并且还以将叶某辞退作为威胁。一气之下,叶某向当地劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请,要求单位给叶某补交养老保险和其他各项保险。叶某很想知道仲裁委员会受理叶某的申请后,是如何对案件进行审理的。

【专家评析】

养老保险是劳动者在年老或病残丧失劳动能力而退出劳动岗位后,从国家和社会获得物质补偿和帮助的一种社会保险制度。它是我国社会保险制度的一个重要组成部分。目的是为了在劳动者年老丧失劳动能力时,仍然可以得到一定的物质补偿和帮助,以安度晚年,这种方式也可以大大减轻国家的压力,维护社会的稳定。而本案中,叶某所在的单位以给付高薪为由拒绝为员工办理保险的行为是否合法呢?下面就本案涉及的问题作详细分析:

(一)用人单位与劳动者订立劳动合同就应该办理各项保险

为员工办理养老保险是用人单位的一项义务。我国现行养老保险制度是由国家、企业和劳动者个人三方共同负担,其中企业承担的部分按照企业职工全部工资总额的一定比例为职工缴纳,职工个人按照职工工资的一定比例缴纳,企业和职工个人缴纳的养老保险费之间不能相互替代。因此,任何单位和个人都应该按照《劳动法》第72条的规定参加劳动保险,并且缴纳各项保险费用。这是用人单位和劳动者的一项义务,必须履行。叶某所在的网络公司没有给叶某办理养老保险的行为违反了上述《劳动法》的规定。因此,该网络公司应该给叶某办理各项社会保险,包括养老保险。根据我国《劳动法》第100条的规定,当地劳动部门知道情况后,应该责令叶某所在的网络公司给叶某办理社会养老保险。如果叶某所在的网络公司逾期不给叶某缴纳社会保险费用的,还可以加收滞纳金。

(二)劳动争议仲裁委员会在审理劳动争议案件时一般包括通知、调解、开庭审理、结案等几个程序

第一,劳动争议仲裁委员会通知叶某和对方当事人参加仲裁。

劳动争议仲裁委员会审理叶某的案件时,应当在开庭5日前,将开庭日期、地点书面通知叶某和对方当事人。双方当事人都应当按时参加。

第二,仲裁庭审理劳动争议案件应当先进行调解。

仲裁庭在审理劳动争议案件之前的一个必经程序就是进行调解,而且是在查明案件事实的基础上促使双方当事人自愿达成协议。目的是为了缓解双方当事人的矛盾,使双方能够友好地解决问题。如果叶某和该单位能够调解达成协议的,仲裁机构就制作调解书,调解书由叶某和该单位法定代表人签字和盖章、仲裁员署名、加盖仲裁委员会的印章,并且送达双方后就发生法律效力。

第三,仲裁庭开庭审理并作出裁决。

如果叶某跟对方当事人不能协商解决问题,仲裁庭将会开庭审理。书记员查明双方当事人的具体情况并宣读仲裁庭纪律;首席仲裁员宣布开庭,告之双方当事人的权利与义务并询问是否回避等;听取叶某的申诉和对方法定代表人的答辩;调解达不成协议的,应及时休庭合议并作出裁决;仲裁庭作出仲裁裁决后,应该制作仲裁裁决书,并送达给双方当事人。

【法条指引】

《劳动法》

第72条社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

第100条用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。

《社会保险法》

第4条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。

第10条 职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

《劳动争议调解仲裁法》

第35条仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。

第36条申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

第42条仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。

调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。

调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。