【典型案例】
王某倒卖文物案
被告人王某，男，A县文管所原所长。1994年底，时任某文物发展公司(国有公司)总经理的邱某在A县出差期间，看上了A县文管所部分宋代汝瓷，表示愿意购买几件。1995年1月，在冯某的策划下，时任A县文管所所长的王某，经请示该县文化局主管副局长戚某后，以单位经济困难为由拟了一个"有偿调拨"文物的请示，拟将文管所征集文物的重复品按正当途径"有偿调拨"给上级单位。该县文化局盲目批准了文管所的请求。1995年1月11日，王某、戚某、冯某将A县文管所馆藏的一件天青釉洗(国家三级文物)、一件大青釉钵(国家二级文物)以3万元的价格卖给邱某的文物发展公司。1995年1月19日，王某经请示戚某同意，伙同冯某又将A县文管所的一件天青釉洗和一件大青釉钵卖给邱某的文物公司。邱某在明知这些文物系A县馆藏文物的情况下，仍指示该公司工作人员收购。1995年2月、1996年1月、1998年2月，该公司分3次将购自A县的4件馆藏文物在柜台上出售，致使国家4件馆藏文物至今下落不明。
【专家评析】
王某非法出售馆藏文物的行为构成倒卖文物罪，而不构成非法出售文物藏品罪。构成非法出售文物藏品罪要有将国家保护的文物藏品出售给非国有单位藏者个人的行为，而本案中，王某出售的文物的买方某文物发展公司是国有公司，因此不构成非法出售文物藏品罪。王某的行为属于倒卖文物的行为，倒卖文物罪中的"倒卖"是指以牟利为目的，违反国家文物保护法规，买卖文物，情节严重的行为。倒卖，既包括将本人收藏或占有的珍贵文物予以出卖的行为，也包括收购他人所有的珍贵文物然后出卖的行为，对于买卖双方是个人还是单位，是什么性质的单位，只要其实施了上述两种行为之一，即属于倒卖文物行为。
本案中，王某的行为符合上述"倒卖"行为的构成特征：首先，王某具有牟利的目的。这里，"牟利"又分两种情况，一种是为个人牟利，即谋取私利，另一种是为单位牟利。具体到本案中，若王某将出卖馆藏文物之所得全部或者部分地据为已有，则可认定其主观上是为牟取私利，则该案就不能以单位犯罪来认定；相反，若王某将非法所得并未据为已有，而是将其归人单位(本案中为A县文物所)，则就不能认定其是为牟取私利，此时，只要非法出售文物藏品的行为是经过单位集体研究决定或者负责人决定(如本案中被告人王某的身份为A县文管所所长，其所作出的决定即可视为是其所在单位的意志)的，则本案就应按照单位犯罪来处理。其次，王某在本案中倒卖文物已达到"情节严重"的情况，理由是，其所非法出售的文物藏品均为国家三级以上文物，其中，大青釉钵属于国家二级珍贵文物，并且，由于其非法出售行为，已导致这些国家珍贵文物流失。综上，王某非法出售馆藏文物的行为属于倒卖文物的行为。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第三百二十六条第一款以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
中华人民共和国文物保护法（2013年6月29日）
第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：
（一）依法继承或者接受赠与；
（二）从文物商店购买；
（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；
（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；
（五）国家规定的其他合法方式。
文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。
第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：
（一）国有文物，但是国家允许的除外；
（二）非国有馆藏珍贵文物；
（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；
（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。
国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿，对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。
国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。
第五十三条 文物商店应当由国务院文物行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立，依法进行管理。
文物商店不得从事文物拍卖经营活动，不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。
第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。
经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店。
第五十五条 文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。
文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。
禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。
除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。
第五十六条 文物商店销售的文物，在销售前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核；对允许销售的，省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当作出标识。
拍卖企业拍卖的文物，在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核，并报国务院文物行政部门备案。
第五十七条 文物商店购买、销售文物，拍卖企业拍卖文物，应当按照国家有关规定作出记录，并报原审核的文物行政部门备案。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（1987年11月7日）
四、非法经营文物
（一）非法经营（含收购、贩运、转手倒卖）文物，情节严重，构成犯罪的，以投机倒把罪论处，适用刑法第一百一十七条、第一百一十八条和全国人大常委会《决定》第一条第（一）项的规定。非法经营三级文物的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产；非法经营二级文物的，处3年以上10年以下有期徒刑，可以并处没收财产；非法经营一级文物的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产，其中非法经营多件或者非法经营稀世国宝的，属于"情节特别严重"，可处无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。对一案中非法经营三级以上各级文物或者非法经营同级文物多件的，量刑时可参照本《解释》第一条第（三）项的有关规定。
（二）非法经营三级以上文物，其中可以由文物主管部门估价的，所评定的价格以及犯罪分子的非法获利数额，可供量刑时参考。
（三）单位非法经营三级以上文物的，可以参照上述规定，追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
（四）个人非法经营不属于三级以上文物的一般文物，其非法经营数额在5千元以上，或者非法获利数额在1千元以上的，应以投机倒把罪追究刑事责任。
单位非法经营一般文物，其非法经营数额在10万元以上，或者非法获利数额在5万元以上的，应以投机倒把罪追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；其非法经营数额不足10万元，或者非法获利数额不足5万元，情节严重的，也应以投机倒把罪追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
七十一、非法出售、私赠文物藏品罪
【宣讲要点】
1、什么是非法出售、私赠文物藏品罪？构成要件有哪些？
非法出售、私赠文物藏品罪，是指违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位等国家保护的文物藏品出售或者私自赠送给非国有单位或者个人的行为。
非法出售、私赠文物藏品罪的客体是国家的文物管理制度。客观方面表现为将国家保护的文物藏品出售或者私自赠送给非国有单位或者个人。根据国家文物保护法规的相关规定，国家禁止将国有的国家保护文物藏品出售给非国有单位或个人，因此，无论以何种方式将国有的国家保护的文物藏品卖给非国有单位或者个人，都属于本罪所规定的出售行为，即使获得了其主管部门的同意。所谓"私自赠送"，是指未经国家文化行政管理部门依法批准，国有文物收藏单位将馆藏文物赠送给非国有单位或者个人。
非法出售、私赠文物藏品罪的主体是单位，具体是指藏有国有的国家保护的文物藏品的国有博物馆、图书馆等单位。主观方面是故意。
2、对非法出售、私赠文物藏品罪如何处罚？
对犯非法出售、私赠文物藏品罪的，根据《刑法》第327条的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
3、本罪罪与非罪的界限是什么？
本罪的行为对象即出售、私自赠送文物藏品的对象必须是非国有单位或者个人，如果对方是另一国有单位的，则不构成非法出售、私赠文物藏品罪。
4、本罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的区别是什么？
本罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的区分主要有：（1）犯罪主体不同，本罪的主体仅限于国有博物馆、图书馆等单位，而非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的主体是一般主体；（2）行为对象不同，本罪的行为对象仅指国有文物藏品，而非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的行为对象为国家禁止出口的珍贵文物，其中既包括单位收藏的国家禁止出口的珍贵文物，也包括个人收藏的国家禁止出口的珍贵文物。当然两罪之间也存在竞合之处，即国有博物馆、图书馆等单位将所收藏的国有的国家禁止出口的珍贵文物出售或者私自赠送给外国人的，则择一重罪处罚。
【典型案例】
某市博物馆非法私赠文物藏品案
1997年10月，某市博物馆在与某民办集团共办第三产业期间，某民办集团提出希望博物馆将其馆藏文物一件赠送给该集团，作为集团的收藏品，以显示其实力。作为回报，该集团赞助博物馆人民币200万元，以帮助博物馆改善职工的居住条件。该博物馆经馆务会议研究决定，同意某集团的要求，并由王某交李某具体经办此事。同年11月30日，由李某将该博物馆一级文物西周的铜鼎赠送给某集团。
某市区人民检察院以非法私赠文物藏品罪对被告单位某市博物馆及被告人王某、李某提起公诉。某区人民法院经公开审理认为，某市博物馆违反文物保护法规，将馆藏文物私自赠送给非国有单位，对单位及其主管人员和直接责任人员应追究刑事责任。因此，该院根据《刑法》的规定，判处被告单位某市博物馆犯非法私赠文物藏品罪，处罚金人民币50000元；被告人王某犯非法私赠藏品罪，处有期徒刑3年，缓刑3年；被告人李某犯非法私赠文物藏品罪，处有期徒刑1年，缓刑1年。
【专家评析】
非法私赠文物藏品罪的构成要件比较特殊，本案中，被告单位某市博物馆作为国有博物馆，符合非法私赠文物藏品罪的主体要件。国有博物馆作为国家的文物保管单位，有义务妥善保管国家委托其保管的文物藏品，而不得违反法律规定擅自赠送或出售。本案中，某市博物馆在与民办集团合作时，为了获得该集团的资金赞助，将该博物馆收藏的西周铜鼎赠送给该民办集团。由于接收的主体系非国有单位，亦符合非法私赠文物藏品的构成要件。最后，从本案的犯罪对象而言，本案中，某市博物馆所赠送的西周铜鼎属于国家一级文物，该等文物的转让受到严格的限制，未经批准不得擅自赠与、出售。最后，从本案的犯罪主体分析，某市博物馆在转让涉案文物时，由该博物馆馆务会议研究后作出了赠与的决定，因此，属于该单位的集体意志，故符合单位犯罪的构成要件。因此，法院根据刑法的相关规定，以非法私赠文物藏品罪对该博物馆及其直接负责的主管人员王某、直接责任人员李某定罪处刑。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第三百二十七条违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。