犯罪中止成立条件研究【23】
导读：对犯罪既遂不要求具有犯罪结果的犯罪，在一般的既遂标准所要求的条件出现以前，即符合成立犯罪中止的时空条件。但是对结果犯这种以犯罪结果为犯罪既遂必备要件的犯罪，除了预备中止、实行中止以外，还存在行为发生后、犯罪结果发生前成立的防止结果发生的中止。犯罪中止的时空范围应该是，从犯罪着手经犯罪的实行至犯罪既遂以前这一段时空，这是一个合理的时空范围。将预备阶段的犯罪中止排除在犯罪圈之外是科学的，并且将刑法规定的“犯罪结果出现以前”理解为法律的注意规定符合立法本意，具有科学性。
引言：行为犯和结果犯成立犯罪中止的条件
犯罪中止是一种犯罪的停止形态，是在犯罪发展过程中基于行为人自主意志停顿的一种犯罪形态，体现了鲜明的伦理性。随着世界范围内刑法由客观主义到主观主义的发展嬗变，犯罪中止制度逐渐完善起来，它是侧重对人主观评价的一种制度。我国刑法同样规定了犯罪中止制度。《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。【24】
关于犯罪中止的条文中“防止犯罪结果发生”这一规定是法律的注意规定，而不是法律的拟制规定。这一规定的本意在于表明对犯罪既遂不要求具有犯罪结果的犯罪，在一般的既遂标准所要求的条件出现以前，即符合成立犯罪中止的时空条件。但是对结果犯这种以犯罪结果为犯罪既遂必备要件的犯罪，除了预备中止、实行中止以外，还存在行为发生后、犯罪结果发生前成立的防止结果发生的中止，即防果中止，有的论者称之为实行后的中止。这种防止结果发生的中止仅存在于结果犯中，故有必要提醒刑法的适用者注意到此类中止的特殊之处。这类中止并不是法律的拟制，而是有效性的必然要求。【25】
既遂以后行为人的悔罪行为即自动的补救行为，不能影响到犯罪既遂的成立，它不符合犯罪中止成立的条件。但是这种行为表明了主观恶性和社会危害性的减少，进而应减轻所承担的刑事责任。尽管这一制度在刑事立法上并没有明确的规定，但是在司法解释和司法实践中，都对其给予了足够的重视和充分的运用。如犯罪人在盗窃财物以后将财物归还的行为，不可能改变行为的既遂状态，但是可以作为一种酌定的从轻情节而给予较轻的刑罚。【26】
一、区分犯罪中止与未遂的主观标准
案例一：张某在单位与领导王某经常发生冲突，遂产生杀害王某的报复念头。1998年夏，张某购得农药一小瓶。一天，张某趁王某办公室没人，将小瓶农药中的一部分倒入王某茶杯，回家后张某内心悔悟，遂跑回王某办公室。这时王某已将农药喝下，呕吐不止。张某将王某送至医院，王某病愈后查实，张某所购农药为假冒产品，根本不能致人死亡。【27】
在国外的刑法理论中，犯罪中止往往被置于犯罪未遂当中讨论，而对于中止未遂（即我国的犯罪中止）和其他的未遂如障碍未遂（我国称之为犯罪未遂）的区分就在于主观要素上，中止的自动性在欧陆法系的刑法理论中称为任意性。关于任意性有不同的学说，体现了不同的价值选择和理论基础。【28】犯罪未遂与犯罪中止在主观方面的差异是最本质的差异，我国立法上明确规定了中止犯的处罚明显地轻于未遂犯。而世界其他国家的刑法中也对中止犯的处罚明显地轻于未遂犯的处罚。从具体的意志来讲，面对一个具体行为的相同的外在环境，行为人只有自动中止犯罪和基于意志以外的原因被迫停止犯罪行为两种行为形式，这正是中止与未遂的分野。【29】
自动性是犯罪中止的本质属性，是对犯罪中止从宽处罚的主观依据。【30】“中止犯基于自己的意志改变犯意放弃了原本可以进行到底的犯罪行为，或者有效地阻止了已经实施的行为发生法定的危害结果，从客观上看客观危害减少，从主观上看主观恶性减少，从主客观统一上看，社会危害性减少。”【31】只有行为人基于相对的意志自由，认识到了自己的犯罪行为能够继续实施或者发生犯罪既遂所要求的结果，但选择放弃行为的实施或防止犯罪结果的发生，才从最本质上体现了犯罪中止形态所要求的价值这种伦理性的要求。【32】
行为人在被害人虚假承诺的情形下放弃了犯罪的实施，如在行为人实施抢劫时，被害人以回家取钱来欺骗犯罪人脱身的；犯罪人在实施强奸时，被害人说已有月经在身而不能性交、答应日后满足、希望行为人放弃的情形。这些场合从表面上看，行为人在当时也可以将犯罪继续实施下去，但是因为被害人的哄骗，犯罪人中止了自己的行为、停止了这一次的犯罪行为，具有类似中止的自动性。在这种情形下，行为人放弃犯罪是基于对犯罪行为和被害人承诺的错误认识，若犯罪人当时明知被害人说的是假话，目的是为了脱身，则不会放弃犯罪行为的实施，故从实质上看是违背了其自身的意志的，停止犯罪实施是被迫性的而不是自愿的。所以此种类型不具备犯罪中止的自动性，而是具备了犯罪未遂的被迫性停止的要素。【33】
自动性是成立犯罪中止的主观条件之一，自动性是犯罪中止的本质特征。这要求基于本人的意志放弃犯罪，也是犯罪中止与犯罪未遂的本质区别。具体而言，自动性是指行为人自动地停止了犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生，进一步是指行为人自己认为犯罪在当时可以继续进行下去或能够发生犯罪结果时，自动地停止了犯罪行为或有效地防止了犯罪结果的发生。也就是说，自动性由两个因素构成：第一，行为人在自己放弃犯罪行为实施或有效地阻止犯罪结果发生的时候，自己认为犯罪行为可以继续实施，这是自动性成立的前提条件，也是自动性成立的认识因素；第二，在基于前者认识因素的基础上，行为人基于自己内在的意志放弃了犯罪行为的实施或有效地防止了犯罪结果的发生，这是自动性的本质条件，是自动性的意志因素。这两个因素是成立自动性所必需的：如果没有自动性的认识因素，犯罪中止的自动性将无从谈起，犯罪中止将失去存在的基础；但是仅仅具备前者是不够的，只有在具备认识因素的基础之上，出于自己的意志作出了放弃实施犯罪行为或者有效地防止了犯罪结果发生的行为，才构成了自动性的全部内涵。【34】
无论从事实上是否可以将犯罪进行下去或发生危害社会的既遂结果，抑或在他人看来行为人是否能将犯罪行为进行下去，只要在行为人本人的认识中行为可以继续实施下去或者可以发生危害社会的结果，那么其就具备犯罪中止所要求的空间。这个空间以行为人的自我认知为标准，不以客观的事实或者他人的认知为标准，这就不能要求法律为行为人提供一个不变的客观标准。因为面对同一种情况，不同的人因年龄、心理、体质等综合素质不同而具有不同的认知。例如，面对现代高科技的密码锁，传统型的盗窃者因为本身技术上的差异而不具备打开的能力，在这种情况下就不存在犯罪中止的问题，此时他对犯罪的不实施没有选择的空间。对于熟悉现代高科技的盗窃者来说，打开密码锁不成问题，可以将犯罪进行下去，就有犯罪中止成立的空间。所以判断自动性时不能要求法律提供一种客观的标准，不能要求以一个客观的标准来衡量行为人的选择空间。如果这样，标准是恒定的，但对司法实践中发生的繁多的案件来说，个案的处理将过于僵硬，犯罪中止的立法目的不会顺利地实现。【35】
案例二：甲为杀害乙准备了菜刀并邀请丙帮忙。一天夜里，甲、丙在乙必经的小巷将乙拦住，甲捅了乙一刀，扎中乙腹部，乙负伤逃跑，甲、丙紧追。追赶中丙害怕受到法律严惩而放弃。为了阻止甲杀害乙，丙向附近派出所报警，派出所民警迅速出动，在民警能抓住甲时，甲被群众逮住，乙经治疗伤愈。【36】
“准中止犯是指，行为人实施中止行为时，已经尽到了真挚的努力，但结果的不发生，系由其他原因所致，例外地承认其成立中止犯的情形。”【37】“在犯罪过程中行为人自动终止了犯罪行为，并且作出了足以避免犯罪既遂结果发生的真挚努力，如果只是由于其他原因而使犯罪既遂结果没有发生，就否定对其给予同中止相同的评价，则有可能导致刑法适用的不均衡。”【38】如甲想杀害乙，在开一枪之后非常后悔，将乙送至医院进行抢救，则按中止进行处理。而另一种情形是，甲想送乙去医院但在去找汽车时，乙被他人送往医院抢救。此时甲作出了相似的中止行为，并且乙死的结果未发生，若对甲按未遂处理则有失偏颇，并且与刑法规定的适用刑法人人平等原则的实质要求不同。该原则所要求的相似情形相似处理的实质正义就无从实现，故准中止犯的设立是有必要的。【39】
二、对犯罪中止自动性的判断要素
（一）对轻微不利因素的主观认识
“不能把任何客观的不利影响都认定为足以阻止犯罪中止的犯罪人意志以外的原因，也不能够把中止的自动性限制在只能是在没有任何客观影响的场合才成立。”【40】在轻微的不利因素作用下，行为人自己经过思想斗争，在可以继续实施犯罪的情况下放弃实施犯罪的，可以成立犯罪中止的自动性。这类情形是常见的和多发的，比如犯罪人在强奸过程中遇到了被害人的轻微反抗，并且这些反抗不足以防止行为人实施犯罪行为；或者在着手抢劫时遇到熟人而停止了抢劫。【41】在仅有轻微不利因素情况下，只要行为人具有选择的能力，其自动地放弃了犯罪的实施就具备了中止的自动性。但行为人对轻微的不利因素发生了错误认识，认为该种情形的出现将足以阻止犯罪的完成，自己没有办法克服，此时行为人放弃犯罪行为的实施是被迫的，因而不成立犯罪中止。【42】
对于遇到熟人放弃的场合，这种不利因素根本不足以阻止行为人的行为实施和完成，无论此时其是基于怜悯的动机还是基于害怕被惩罚的动机放弃犯罪，仅仅说明了行为人的目的和动机不同，在确认自动性时受刑法积极评价的程度不同，而不是其自动性能否成立的问题。在这种情形下成立犯罪中止不容置疑，这是法律问题，而前者是一个道德问题。尽管这个道德的活动进一步地反映在了刑事责任上，也只是在中止的范围内对刑事责任的影响的评价。【43】刑法对恶的否定本身就是对善的鼓励。故中止行为本身受到了宽待，符合刑法适用的伦理要求，体现了对善的肯定，进而有利于减轻犯罪行为对社会的危害。中止制度在于给犯罪人一个回头的金桥，减少犯罪行为对社会的危害，而中止成立时不能因为其整体制度的伦理性，而要求这一整体的各个条件都要有伦理性。若对构成整体制度的要素要求伦理性，无形中就增加了法律的规制条件，对制度的建立、发展不利。所以不能混同这两种伦理性。不能借整体制度的伦理性较强而要求其构成要素具备伦理性。【44】
一种法律制度要发挥作用并且不产生异化的现象，就应该严格按照法律的规定来执行。任意地增加或删减某些要素，都不会达到法律制度设计所要求的正义和功利性。这在刑法中体现得尤为明显，罪刑法定原则要求刑法制度的实施必须按照生效法律的规定执行。如果不正确地解释一种制度，最终也会损害人的权利，并损害法律的公正性和权威性。我国目前刑事立法中并没有规定成立犯罪中止要有伦理性的要素。如果在法律规定的要素基础之上再加上伦理性这一要素，会大大缩减法定的中止犯的范围，侵害了这些人本应该得到的合法权益。刻意地要求这一要素的存在，在司法实践中没有正确的法律依据，限制了国民的自由空间、与刑法的谦抑性相违背。一个严重的后果就是把大量的、应该界定为犯罪中止的行为驱逐到了犯罪未遂的范畴，造成理论上的混乱，并且对犯罪人从宽处罚的权利进行了剥夺。【45】
（二）彻底放弃正在实施的犯罪
彻底性是自动性的外在表现之一，证明了犯罪中止的真实存在，是自动性外在的、客观的表现，使自动性有了外在的依赖和表征。彻底性是指犯罪人彻底放弃了原来的犯罪意图，即在主观上完全打消了犯罪的意图，在客观上放弃了自认为可以继续实施的行为或积极有效地防止犯罪结果的发生。在我国彻底性作为犯罪中止的一个特征是被大家广为接受的，并且对其含义的理解也大致相同。【46】
“所谓的彻底放弃，是就具体的案件而言的，并不意味着犯罪人以后永远不犯罪，只要行为人彻底停止现在的犯罪行为，即使以后重新犯罪也不影响在该案件中的犯罪中止”。【47】具体来讲，彻底性并不是简单地指放弃此次犯罪行为或后来犯罪的可能性，而是在后来发生犯罪的情况下消除前者对后者的有力作用，切断两者的联系，使得后来的犯罪不利用先前犯罪形成的、主观上，的或者客观上的条件即为彻底性。详言之，就是在放弃犯罪的时候，行为人主观上没有包含有等待时机、认为自己现在能力不足而不能完成犯罪等内容，也没有要把这次犯罪形成的有利的条件为下次犯罪作准备的思想等；在客观上行为人消除或切断了先前行为对后行为的影响，如为犯罪准备工具的消除、犯罪预备所形成有利于犯罪完成因素的消除，就从主观和客观上达到了彻底性。如果没有具备这两者，就称不上具备了彻底性条件。【48】
犯罪中止的彻底性在一般情形下是容易判断的，这尤其在一些犯罪人单纯地放弃了犯罪，并且以后再也没有任何犯罪时是容易判定的，这时犯罪人肯定具有中止的彻底性。但在司法实践中的很多情形下，是否具有彻底性是不容易判断的。彻底性并不是针对行为人所实施的犯罪抽象地谈论的，而是要求行为人彻底放弃正在实施的具体犯罪，是针对一次具体的犯罪行为，而不是针对多次的、不具有连续性的行为而言的。它要求行为人自动彻底放弃的行为是对正在实施的具体犯罪行为来说的，仅要求行为人彻底放弃正在实施的犯罪行为，不是笼统地要求其放弃任何犯罪行为，也不是要求放弃以前的、处于停止状态的犯罪行为；也即这种放弃只有相对性，更不是要求行为人在放弃犯罪后不犯任何罪或者行为人在任何时候都不能犯类似的罪。【49】
在实施不同种犯罪的场合，如果后一犯罪利用了前一犯罪的有利条件，并且在放弃时行为人对此是有意的，则不成立犯罪中止的彻底性。比如前后两罪都是暴力犯罪，后罪利用了前一犯罪暴力行为的事实或者影响，则彻底性不成立。因为前后犯罪的联系并没有切断，行为人利用了前一犯罪造成的犯罪状态，后一犯罪在前一犯罪具有的特性基础上发生、发展，利用了这种特性而顺利地实施。如在抢劫时候对被害人实施了暴力，又产生了强奸被害人的意思，但强奸时并没有实施暴力，而是利用了先前的暴力行为，使被害人在精神强迫下不敢进行反抗。后一个犯罪利用了前一犯罪的条件，就不能否定它们之间的联系。在这种情形下，行为人就不具备中止的彻底性，只有当行为人当场放弃实施的犯罪与新的犯罪是不同性质的时候，主观上没有前后相继的状态或在发展的历程上没有利用状态的延续，也就是行为人的行为在主观状态和客观的行为都具有较大变化的时候，才可以认定两者之间失去了内在的主观与客观的联系，才具有彻底性。【50】
三、区分犯罪中止与既遂的客观标准
有效性条件是犯罪中止区别于犯罪既遂的最主要特征，有效性要求行为人先前的犯罪行为在中止行为的作用下，于既遂前的某个点停止，以至犯罪行为没有达到既遂。如果达到了既遂，那么犯罪中止要求自动停止的主观心态因为缺少客观的物质表现、不能有所依托而不能被准确地评价。有效性是犯罪中止自动性的外在表现，是判断行为人是否真正弃恶从善的客观标志。通常情况下，行为的有效性以结果未发生来衡量，但结果发生并不是一切犯罪既遂的形态都要求的条件，如行为犯的既遂不以犯罪结果的发生为标准，而以行为的实施或实施完毕为标准。所以对有效性不能表述为有效地防止犯罪结果的发生或使结果不发生，而应当表述为使行为人的犯罪行为尚未达到既遂。【51】
在我国犯罪既遂的判断标准主要有“犯罪结果发生说、犯罪目的达到说、犯罪构成要件齐备说”。其中犯罪构成要件齐备说是通说，并以其科学的合理性解决了诸多问题，所以犯罪中止的有效性条件应当是“在中止行为的作用下犯罪行为没有达到既遂”。【52】只有具备有效性才可以有犯罪中止成立的余地。犯罪形态是相互排斥的，失去了有效性，犯罪就达到既遂，也就是犯罪行为已经完成，没有了中止行为的空间。【53】
在犯罪行为实施终了前的犯罪中止的有效性，表现为单纯地放弃犯罪行为而不会有犯罪结果发生的可能性。在犯罪行为实施终了之后、既遂结果发生之前，有效性表现为防止犯罪行为达到既遂，危险犯则是阻止了犯罪既遂要求的危险状态的出现。这是不同类型的有效性的具体表现，总之是未达既遂。所以有效性并不是不要求某些形式的犯罪中止形态，只是在不同形式的犯罪中止中，有效性有不同的表现形式。【54】
中止的有效性是犯罪人对自己先前所实施的危害行为产生的客观效果而言的，这种有效性不以任何人包括行为人本人的意志为转移，是对客观事实的确认。有效性的判断标准“是在一般人看来凭借一般的经验，行为人的努力足以防止危害结果的发生”【55】。有效性的缺失使一种行为不可能成为犯罪中止形态。对于未实施完毕的犯罪中止也是要求有效性的，因为在这种情况下，行为有导致犯罪达到既遂的可能性。行为人自动性的内在意志因为条件的不足而不能体现，也就无法判断其内心的状态，并且客观上的危害已经形成而不能减免处罚，所以必须以有效性为条件。只不过在这种情形下，一般由于行为人停止的时间点距离既遂比较远，因而在停止后达到既遂形态的可能性很小，所以未特别强调有效性条件。有效性作为成立犯罪中止最客观的外在表现，是成立任何形式的犯罪中止都不可缺失的，不同之处在于满足这一条件的事实不同。事实不同不是有效性的欠缺，仅表明在众多的个案中所要求的有效性具体内容的复杂化。【56】
案例三：2004年4月某日，李某、张某、王某将被害人曹某（女）骗至某宾馆，进入以李某名义租用的客房。其后，三人共同使用暴力将曹某控制，李某、张某让王某实施奸淫，王某见被害人曹某十分恐惧和害怕的样子，心生怜悯，借口不喜欢这种类型的女子，未实施奸淫行为，仅坐在旁边观看。接着，李某强行奸淫了曹某，而张某不顾曹某哭泣，欲行强奸，但因生理障碍未能得逞。【57】
共同犯罪的犯罪中止应当符合我国刑法对中止成立的规定，即行为人要成立中止，不仅要自己放弃犯罪行为，而且要有效地阻止其他人继续实施犯罪或有效地阻止结果的发生。有效性是针对具体的犯罪行为而言的，是针对整个共同犯罪而言，如果抛开共同犯罪来单纯研究具体行为的有效性，就背离了有效性在共同犯罪中的表现形式，并且这种有效性不因不同犯罪行为本身是否具有不可替代性而有所不同。【58】正确地判定共同犯罪的中止，要立足于共同犯罪的主客观特征来理解有效性。共同犯罪的客观方面必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为，都指向同一的目标且彼此联系、相互结合、彼此依存：一是各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为；二是各个共同犯罪人行为有一个共同的犯罪目标，在此目标下形成一个有机联系的犯罪活动整体；三是在结果犯场合，每个人的犯罪行为都与结果有因果关系；在行为犯场合，各自都利用了其他人的犯罪行为。因为共同犯罪具有整体性，各个共同犯罪人之间是相互利用的关系，所以即使只实施了一部分行为的人，也要对共同犯罪行为所导致的全部结果承担责任，也即部分行为、全部责任原则。此原则是共同犯罪承担刑事责任的根本原则之一。【59】
行为犯在共同犯罪中表现为行为人对他人犯罪行为客观上的利用、主观上的配合与支持，每个人的行为都利用了他人造成的有利条件。对共同犯罪中止的有效性进行判断时，不可以忽视此方面。如果中止者只是消极停止自己的行为，并没有消除自己对他人的影响或有效阻止他人犯罪的实施，则应对他人既遂共同承担责任而不能成立中止犯。某些犯罪行为尽管具有不可代替性，如强奸罪、脱逃罪，但是行为人在实施行为时利用了共同行为者对其意志上的支持和对客观障碍的克服，使彼此壮胆而提高了犯罪既遂的可能性。【60】
结语：对预备阶段犯罪中止的非犯罪化处理
案例四：耿某与李某有仇，怀恨在心很久，就想找个时间将李某杀掉。一日听说李某打了自己的儿子，怒火中烧的他就拿了一把刀子去找李某。在去李某家的路上，刘某被本村的治保主任制服。后正定县法院判处刘某拘役三个月。不过对这起案件却有两种不同的认识，有的法官认为应该对刘某定罪量刑，然而有的检察官却认为不应该定罪量刑。这种争论的焦点在于对犯罪中止的起点认识不同，也涉及在人权保护的理念背景下事实上的非犯罪化问题。【61】
应该说从大部分的情形来看，同一犯罪预备阶段的犯罪中止与犯罪预备相比，具有更小的社会危害性。在立法模式的选择上，我国刑法对犯罪预备采取了以处罚预备犯罪为原则的概括模式的规定。不过从实际的刑法适用来看，极少有处罚犯罪预备的，那么对比较而言社会危害性更小的预备阶段的犯罪中止，则更少有处罚的。【62】将预备阶段的犯罪中止形态非犯罪化处理，是一种事实上非犯罪化的合理选择。【63】“事实上的非犯罪化是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法对特定情况下的特定行为逐渐减少其反应的活动。事实上的非犯罪化体现了刑法的限制机能，同时可以使刑法在面对‘情与法’的冲突时作出一种符合人性的理性选择”。【64】
我国刑法规定的犯罪概念，是从犯罪所具有的本质特征上进行界定的，是对犯罪行为从质和量两个方面进行确定的。犯罪的质是达到一定的量的质。只有一个行为的社会危害性达到了刑法所要求的量，即具有了应承担刑事责任的社会危害性，刑法才有必要将其规定为犯罪。在实际司法实践中，一个具有社会危害性的行为可能只符合某种犯罪构成的客观方面的要求，但是却没有承担刑事责任的必要性或可行性；另外，有的行为从某些方面来说虽具有社会危害性，但从另一个方面来说又不具有可罚性或者可罚性的代价太大。这个时候可以根据刑法第13条“情节显著轻微，危害不大的不是犯罪”这一但书规定，进行非犯罪化处理。但书的规定不仅仅是对立法者立法行为的指导，更是司法者在定罪量刑过程中的依据。预备阶段的犯罪中止仅有极为轻微的社会危害性，若对其进行刑法的规制，有违这一规定的精神实质。此时的犯罪中止是在犯罪预备活动中，在行为人自认为其可以将犯罪着手实施或者可以进一步实施其他犯罪预备活动的情形下，停止将要进行的预备行为或者着手行为而形成的一种停止形态。犯罪中止的本质特征是行为人出于自己的意志，对自己先前的犯罪行为作出否定的评价，中止行为本身消除了自己先前犯罪行为的影响，而使犯罪在尚未被人发觉的情形下归于消灭。犯罪人的主观恶性已经大大降低，而且在客观的危害上也得到了消减（这是民事上的状态恢复，而不是刑事上的状态改变）。本来预备阶段的行为对实行行为来说只具有帮助的性质，本身的社会危害性不大，而犯罪中止具有更小的社会危害性。处罚预备阶段的犯罪中止与我国刑法中犯罪概念的规定不符，而且与我国刑法的基本概念冲突，所以对预备阶段的犯罪中止进行处罚或者说进行刑法的规制是不恰当的。【65】