谦抑地看待刑法的作用【1】
导读：刑罚在具有强烈的保护法益、维持社会秩序作用的同时，也可能会造成对国民个人权利和自由的不适当限制或侵害，甚至会造成许多负面影响。因此，动用刑罚应尽量慎重。在使用民事救济或者行政制裁等其他社会控制手段就能解决问题的时候，就不要适用刑罚的手段。符合理性和社会实际发展状况的刑罚在控制犯罪方面，尤其是对再犯的预防方面的功效应当得到承认。同时，毋庸置疑，犯罪是一种社会现象，其产生的原因错综复杂，而刑罚是一种模式化并且相对单一的犯罪反应方式，是抑制犯罪的一种次要手段，而且某些刑罚措施或因其性质或因其适用方法方面的问题，客观上较普遍地给犯罪人带来了不良甚至恶劣影响，成为其重新犯罪的重要原因。所以，刑罚作为控制犯罪的一种事后干预手段，在同犯罪作斗争方面的作用十分有限。
引言：刑法存在的正当性根据
在刑事法律领域，罪刑关系的主体是国家与犯罪人；国家拥有强大的权力后盾，是刑罚权的拥有者和刑罚的实施者，而犯罪人是刑事责任的承担者和刑罚的承受者。可以说，在强大的国家权力面前，犯罪人的力量是非常弱小的，国家与犯罪人的地位毫无平等可言。不合理的刑法措施将吞没社会主导的价值观，从而导致社会震荡，以刑罚为主导的刑事制裁极其严厉。这些都决定了需要对刑罚权予以制约，防止刑罚权的滥用。【2】如果没有刑法及刑罚，国家可以更有效地、更自由地放开手脚去处理危害社会的犯罪行为；没有刑法，国家照样可以对付犯罪。那么，刑法为什么还会存在？除了打击犯罪的功能之外，刑法必然存在更重要的价值。刑法存在的正当性根据在于约束国家刑罚权的发动，刑法的这种价值，就是通过约束国家刑罚权的发动而保障公民的自由和权利。对自由的保障，正是现代刑事法治的核心。【3】
刑法的目的，至少其主要目的不在于保护国家自身或者维持伦理秩序，而在于保护个人的生命、身体、自由、财产之类的生活利益即法益，这可以称为“市民的安全要求”，或者说是“市民的保护要求”。只有侵犯上述具体利益的行为，才可能构成刑法中的犯罪，而对虽然违反社会伦理规范，但从法益保护的立场来看没有必要加以处罚的行为，不能规定为犯罪。根据刑罚谦抑主义的要求，即使上述社会生活利益受到了侵害或威胁，也不应马上就动用刑罚。因为刑罚在具有强烈的保护法益、维持社会秩序作用的同时，也可能会造成对国民个人权利和自由的不适当限制或侵害，甚至会造成许多负面影响。因此，动用刑罚应尽量慎重。在使用民事救济或者行政制裁等其他社会控制手段就能解决问题的时候，就不要适用刑罚的手段。【4】
一、罪刑法定原则的价值
我国曾发生过“科学家徐建平杀妻案”，该案的主要症结在于徐建平具有特殊身份，其对我国纺织行业作出过突出贡献，是对国家和社会有功的科学家。因此在该案的处理过程中，学术界和大众媒体纷纷对“科学家杀人能否免死”展开讨论，曾经有包括科学家在内的近200人向法院上书求情，要求“枪下留人”。其实与之类似的案件还有很多，如经常见诸报端的“大义灭亲案”等，司法人员和公众之所以在类似问题上产生分歧，根源就在于不确定是根据国家刑法规范来评价行为人的行为，还是以刑法之外的伦理要求来评价行为人的行为。所谓“法外留情、戴罪立功”的要求，无疑是在按照社会伦理要求来评价行为。但是，由于民意和情感因素本身具有两面性，这种做法十分危险，很容易突破罪刑法定的原则而侵犯人权。【5】
罪刑法定原则的精髓是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其揭示出犯罪与法律之间、刑法与法律之间的关系。罪刑法定是表明犯罪与刑罚之间具有法定刑的关系范畴。犯罪总是一种错误，刑罚则是基于一种错误而给犯罪者造成不快的后果或者对其进行某种权益的剥夺与谴责。而无论是道义报应论、法律报应论还是该当报应论，实质上都承认报应以“祸害”或“痛苦”为基础，是对作恶者利益的剥夺；存在犯罪行为是国家发动刑罚权、对犯罪人施予刑罚的根本原因。承认这样的观念，就意味着，如果没有犯罪行为，也就没有了国家和社会对行为人的否定性评价，也就不能随意地对行为人实施刑罚处罚。也就是说，只要行为人不为刑法所禁止，基于具有谴责性的法律责任和否定性评价之不存在，国家刑罚权就无法发动，而这就奠定了近现代罪刑法定主义的理论基础。【6】
在刑法史上，罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定向相对罪刑法定演变的过程。绝对的罪刑法定原则包括完全取消法官的司法裁量权、完全否定类推和完全禁止事后法等内容。相对的罪刑法定原则主要包括限制司法裁量权的适用，允许有限制的类推适用即在有利于被告人的场合允许适用类推，从旧兼从轻原则即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等。罪刑法定原则由绝对到相对的转变并非自我否定，而是自我完善和发展。相对罪刑法定原则适应了社会发展和时代变迁的基本要求，表现了其内在生命力的持久与旺盛。相对罪刑法定兼具人权保障与法益保护之价值内涵，但其根本仍在于人权保障。【7】
由于刑罚涉及公民重大权利，有必要将刑罚权问题在宪法中予以明确规定，以期限制国家刑罚权的扩张，保护公民的权利和自由。而禁止事后法原则在刑罚运用过程中对保护公民权利不受国家权力恣意干涉具有重要价值，因此许多国家在宪法层面将禁止事后法原则予以明确规定。【8】确立禁止事后法原则的宪法性地位，使其渗透于法治运行的全过程，才能充分发挥其在法治国家和人权保障过程中的积极作用。当然，真正实现法治以及充分保障人权，还有赖于宪法至上观念的确立、宪法实施的制度保障的设置以及公民宪政意识的提高等多方面内容，但是法治的实现具有渐进性，在我国当前的宪法中明确此项原则，能够为社会各阶层所接受且不会引发社会动荡，是贯彻法治和人权保障思想的现实可行的切入点。【9】
二、刑罚的目的
在当代世界各国，刑罚目的主要是预防犯罪，因此，刑种不断发生变化，因为人们认识到，严酷的刑罚并不利于预防犯罪；相反，根据犯罪和犯罪嫌疑人的具体情况，给予适当的刑事制裁，就足以实现预防目的。基于此，以死刑和肉刑为中心的刑种体系逐渐演变成以自由刑和罚金刑为中心的刑种体系。【10】
一般来看，如果国家侧重刑罚报应目的，那么刑法所规定的犯罪圈则是限缩性的，犯罪和罪名数量则相对较少，其中的自然犯的数量比法定犯的数量要多；如果国家侧重刑罚的一般预防目的，那么刑法所规定的犯罪圈则是扩张性的，犯罪和罪名数量则相对较多，其中的法定犯数量要多于自然犯的数量。在西方刑法中侧重于一般预防目的，对于极其轻微的盗窃、伤害行为也认为构成犯罪。这除了和西方的法治文化有关外，一个最为重要的原因在于西方刑法普遍注重刑罚的一般预防目的，即通过打击犯罪行为抑制公众的模仿行为，威慑潜在犯罪人使其不敢犯罪；通过刑事司法活动确证人们的法律意识，实现人们对法律的忠诚。【11】近年来，我国学者逐渐认识到，由于中国刑法中存在定量因素、治安管理处罚以及一元化的刑事立法模式，导致我国刑法的犯罪圈较为狭窄。这种状况不仅严重侵犯了当事人的人权，而且不利于一般预防目的的实现，不利于刑法全面而精确地保护法益，最终不能实现刑法塑造社会的功能。因此，修正我国犯罪的法定定义，将治安管理处罚纳入刑法之中，降低起刑点，扩大犯罪圈，实现从报应刑法到预防刑法的转变，基本上已成为我国刑法学理论的共识。【12】
在刑罚制度设计上，采用哪些刑罚裁量制度与执行制度，都与刑罚目的的选择有直接关系。我国刑法规定了累犯、自首和立功、数罪并罚和缓刑5种刑罚裁量制度，规定了减刑和假释两种刑罚执行制度。累犯、自首和立功以及缓刑制度，主要体现特殊预防目的、兼顾报应目的，而数罪并罚和累犯，则主要体现报应目的、兼顾一般预防目的。减刑与缓刑制度体现了刑罚执行中的矫正、教育改造原则，主要体现特殊预防目的，同时，它们同样受到报应目的的制约与限制，由此体现刑罚报应目的。如在减刑制度中，刑法对减刑犯的刑罚最低执行期限作了规定；在假释制度中，罪犯必须在服完一定的刑期之后才能获得假释资格，这些都体现了刑罚报应目的。【13】
三、刑法的机能模式
刑法机能是刑法在其运行过程中所具有的积极功能和固有作用。刑法的规制机能是指刑法评价人之行为以及决定人之行动意思的机能，包括对社会一般人的规制和对司法裁判人员的规制两方面的内容。法益保护机能指刑法通过惩罚犯罪保护社会生活中的各种重要利益，进而维持社会秩序的机能，包括保护法益和维持社会秩序两方面的内容。人权保障机能指刑法所具有的防止国家滥用刑罚权、维护公民的自由不受非法剥夺的机能，包括制约国家刑罚权与保障公民自由两方面内容。【14】
刑法机能模式是指刑法在法益保护机能与人权保障机能冲突与契合关系基础上，表现出来的对某一机能的侧重，体现了刑法机能的价值偏一关系。法益保护机能与人权保障机能的冲突与契合关系，是刑法机能模式的逻辑前提与理论预设。法益保护机能与人权保障机能的冲突主要体现在价值取向、实现手段和罪刑关系三个方面，该冲突的实质在于秩序和自由的二律背反，亦即个人与社会的冲突。同时，法益保护机能和人权保障机能的契合具有现实性。保障公民自由实质上意味着保护法益；两者在国家的保护目的、国家权力义务关系以及罪刑规范等方面均能得以契合。法益保护机能与人权保障机能契合意味着秩序与自由的统一，其契合的根源在于个人与社会的统一。【15】
国家存在的目的，在于保护社会和个人、维护个人与社会之间利益的平衡。惩罚犯罪是国家刑罚权行使的基本表现，是和平时期维护社会生存条件和秩序的最为严厉的措施，更是保护公民权利和自由的基本前提。被国家追究的犯罪人也是国家的公民，是社会成员之一，因而其权利亦应得到国家的尊重和保障。人既可能成为犯罪侵害的受害人而得到国家刑罚权的保护，也可能因为侵害他人法益的犯罪而受到国家刑罚权的追究，但无论是作为受害人还是作为犯罪人都是国家的公民，都应受到国家法律的平等保护。因此，国家对犯罪的追究既应当有利于保护受害人，还应有利于保障犯罪人。在此基础上，刑法的法益保护机能和人权保障机能得以统一。【16】在西方，刑事古典学派基于反对封建刑法的恣意与残酷，根据个人优先于国家和社会的个体主义的理念，构建以行为为中心的客观主义刑法理论，注重刑法的人权保障机能；刑事近代学派基于防卫社会的目的，根据主张国家和社会优先于个人的整体主义的理念，构建以行为人为中心的主观主义刑法理论，注重刑法的社会保护机能。【17】折中主义刑法理论认为，国家与社会要有组织地开展反犯罪的斗争，以打击日益增多的犯罪，在打击犯罪的同时，注重保障犯罪人在内的全体国民的自由与权利，即认为刑法在法益保护机能与人权保障机能协调的基础上，侧重人权保障机能。【18】
结语：确立“刑罚有限”的理念
犯罪社会学派的代表人物李斯特明确地提出：“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”的论断。他认为，犯罪是一种社会现象。虽然犯罪的原因可以分为个人的原因和社会的原因。他社会的原因是主要原因，并提出消除犯罪的个人原因是刑事政策的任务，而消除犯罪的社会原因则是社会政策的任务。同时，由于犯罪人是社会环境的产物，改善社会环境对防止犯罪有重要的意义。“这种注意刑事政策与社会政策的关系，不专用刑罚来防御犯罪，而改由社会政策方面来预防犯罪的看法，可以说是李斯特的最大贡献。”【19】客观地讲，仅仅以刑事惩罚作为对犯罪的正式反应，不足以有效地控制犯罪。尽管刑事制裁具有一系列的功能，但有关这些功能实现的程度都表明，刑罚所追求的目的价值远远未能达到。例如，刑法的确定和适用的一般预防作用及集体威慑作用比预期的要微弱得多，基于个体威慑而意图实现的再犯预防，也在相当程度上归于失败。面对刑事制裁在犯罪控制方面的苍白无力状态，人们更多地关注对犯罪的事前干预和社会政策的改良，而不再消极地依靠事后制裁的效果。【20】
国家刑罚权的扩张与打击犯罪本身绝非国家和社会的终极“目的”，而是为了促成终极意义的“人本位”，即它仅是促成一切为了人、为了一切人的“目的”实现的“手段”而已。【21】符合理性和社会实际发展状况的刑罚在控制犯罪方面，尤其是对再犯的预防方面的功效应当得到承认。同时，毋庸置疑，犯罪是一种社会现象，其产生的原因错综复杂，而刑罚是一种模式化并且相对单一的犯罪反应方式，是抑制犯罪的一种次要手段，而且某些刑罚措施，或因其性质或因其适用方法方面的问题，客观上较普遍地给犯罪人带来了不良甚至恶劣影响，成为其重新犯罪的重要原因。所以，刑罚作为控制犯罪的一种事后干预手段，在同犯罪作斗争方面的作用十分有限。我们必须树立“刑罚有限”的理念，唯此，刑法才能真正发挥其在遏制犯罪、控制社会过程中的作用。【22】