对某村民间个人调解的法社会学观察【1】
导读：民间调解之所以那么有成效，原因之一就在于所涉及的纠纷大部分属于主观性纠纷，比如房边地沿、婚姻家庭、打架斗殴等等，这些纠纷都是私人性的、偶然性的，不涉及社会的结构性对立，不像环境污染、劳动事故、劳资纠纷、房屋拆迁、土地征用、违法行政、证券欺诈等，往往以集体性纠纷的面目出现，需要社会的结构变革才能根本解决的案件。在这些主观性纠纷中，调解人面对的只是一个个的个人，他们无需面对社会的结构矛盾，只要充分发挥自身的声望、能力，一般而言，纠纷都能够得到解决。民间个人调解大致可以分成居间型调解和代表型调解两种基本的类型，但无论何种类型，双方当事人基本不见面，调解人在双方之间跑来跑去，分别与当事人单方接触。
引言：民间个人调解的特点
中国的调解历史悠久、传统深厚、类型多样，在世界上独具特色，从中国现存的调解来看，根据调解者（调解组织）的不同，大致可以把调解分为法院调解、行政调解、司法助理员的调解、人民调解与民间调解，民间调解又包含家族调解、乡邻调解、单位调解等。【2】目前学界对调解所作的最重要的分类，是依据调解机构或者调解人的不同所作的划分，这是因为调解者的权威、知识、行为方式及其能够调动的资源对调解的形式及其最终结果具有决定性的影响。【3】在纠纷的解决过程中，组织化的程度在一定的程度上与纠纷解决的程序化、形式化和合法律性成正相关关系。当然组织化不是唯一的决定因素，比如同是人民调解，但由于农村和城镇在社区性质、文化观念、法律意识、调解者地位等方面存在差别，两者的形式化、程序化的程度有很大的不同，总体而言，城镇要高一些。在组织化的程度上，民间个人调解、人民调解、法院调解、法院判决是呈递增关系的。【4】
在民间个人调解中，调解人的产生过程和原则与司法程序中办案法官的产生有很大的不同。前者遵循的是熟悉和信任的原则，后者遵循的是陌生和回避的原则；调解人的人数一般是不固定的，视具体案件和事情发展而定，而合议庭人数由法律明文规定；调解人人数一般是偶数，为的是双方能达成均衡，合议庭人数一定是单数，为的是便于表决；法院受理案件一般遵循“不告不理”的被动原则，调解人给人办事则更具有主动性或者说有时很难说是主动还是被动，他们是随着事态发展自然而然地产生。这诸多的差别的原因尚有待探讨，但其中有一点原因可能是：前者是在一个人情社会、熟人社会里解决纠纷，人们的行为遵循的是特殊主义的对人原则；后者是在一个陌生的社会，司法制度追求普遍主义的对事原则（至于其实效如何，则另当别论）。【5】
一、民间个人调解的纠纷特点
民间调解之所以那么有成效，原因之一就在于所涉及的纠纷大部分属于主观性纠纷，比如房边地沿、婚姻家庭、打架斗殴等等，这些纠纷都是私人性的、偶然性的，不涉及社会的结构性对立，不像环境污染、劳动事故、劳资纠纷、房屋拆迁、土地征用、违法行政、证券欺诈等，往往以集体性纠纷的面目出现，需要社会的结构变革才能根本解决的案件。在这些主观性纠纷中，调解人面对的只是一个个的个人，他们无需面对社会的结构矛盾，只要充分发挥自身的声望、能力，一般而言，都能够解决纠纷。【6】
民间调解涉及的冲突往往具有爆发性、外显性的特征，这在一个熟人社会里很快就会被大部分人知道，这时当事人的亲戚朋友、街坊邻居就会聚拢过来，他们一般会作出以下几种行为：第一，出于好奇和关心或为表示关心，打听事情的原委和过程。第二，当着一方当事人的面批评对方的错误，回忆、叙述与对方当事人不愉快的经历和冲突，在道义上对当事人给予理解、同情和支持。第三，对当事人进行劝解，如劝说当事人息事宁人、别和对方一般见识、要消气别上火等等。第四，提出各种对抗的策略和建议，比如打官司可以找某个人，如果以后打架如何在技术上克制对方等。不过有一种人的行为明显与众不同，他们一般都会详细询问事情的原委，但是由于与对方当事人的关系也不差，他们不会在道德上批评对方当事人、不会通过讲述与对方当事人的冲突来表示对当事人的同情、不会提出各种对抗性的建议；有时还会到两边了解情况进行劝解、提醒当事人反思自身的不对之处。总之，他们虽然也为当事人着想，但更为冷静、客观、理性、中立。这些人往往就是最初的调解人或者潜在的调解人。【7】
面对已经发生的纠纷，人们总会有自己的评判标准，对当事人而言，由于观念立场的不同，他们会有意无意地对已经发生的事实进行有利于自身的重构。对于事情的是非曲直，他们也会根据人们一般认同的情理进行评判，但无论如何，自己一方总是有理的，自己的行为差不多总是正当的，这就是通常说的“公说公有理，婆说婆有理”，其目的自然也是为了影响调解人和群众对事实的认定和对是非的评判。【8】
调解尚未开始，双方当事人的博弈已经展开，在调解开始前双方当事人往往会采取以下的行为和策略：第一，向关心他们的人倾诉，朝着于自己有利的方向叙述事实，证明自己的正确，这也是在说服潜在的调解人。在一个人与人依赖很深的熟人社会里，争取舆论的同情和支持非常重要，因此我们就不难理解为什么在农村会有“骂街”的现象。因为在传统的农村，信息的传递主要依靠口耳相传，骂街是对受众进行说服、宣传的最佳手段；骂街者多为老人和妇女，因为他们更容易以弱者的身份博得人们的同情。第二，向亲朋好友求助，比如听取建议、疏通关系。第三，物色对自己有利的调解人。第四，发出各种威胁吓阻对方，如动武、打官司等。第五，其他准备行为，如打架斗殴的一方虽然没受什么伤，却也要住上两天医院、花些钱，为的是将来打官司或调解时向对方索赔或抵消对方的索赔。【9】
对于基本的事实和法律关系，双方一般都会承认。一个可能的解释是，人们面对的是司法程序之外的纠纷解决方法，让双方举证虽然在法律上可能会对一方有利，但人们面对的制裁主要是法律之外的。只有调解才能够在根本上解决问题、平息对方的怨恨，所以形式上的东西并不为人们所重视，调解的前提就是要承认基本的事实和关系。【10】
二、民间个人调解的方式
调解人的角色是在特定的情境、关系、情感、遭遇中，随着事件的发展逐渐凸现出来的，这时候无论是他们主动出面还是受一方委托出面，抑或是在旁人的建议下出面，只是形式上的不同；也就是说，调解人是随着事态的发展“自然而然地产生的”。当然，也有的调解人在开始时并不了解案情，也并不愿意多管闲事，他们只是因为某种特殊的原因而负有调解的义务。比如媒人在夫妻双方发生纠纷时（尤其是与父母兄弟分家析产时）有调解的义务，土地交易的中人在双方因土地发生纠纷时有调解的义务。一般而言，调解人主动出面会被双方所接受，因为调解人事先都会掂量一下自己的分量，一方当事人委托的调解人一般也会被对方当事人所接受，因为当事人委托调解人必须考虑到对方当事人的其他选择：不接受调解人，不接受调解结果，另行委托调解人，委托自己信任的调解人加入到调解人的队伍中来。从调解人的人数来说，是很不确定的，从一两个人到六七个人不等。一般来说，重大的、难办的纠纷，人数会多一些；有些纠纷在处理过程中遇到困难，人数也可能会增加。如果调解人认为力量不足，还会主动找其他调解人参与。【11】有时当事人并不能找到双方足够信任的、与双方关系相当的调解人，当事人就会各自委托或由最初的调解人物色一方信任的代表或代表团，由这些人共同参与调解。【12】
在民间个人调解的过程中，双方当事人是基本不见面的，调解人在双方之间跑来跑去，分别与当事人单方接触（也有少数案件当事人会见面，这多是关系密切的家庭纠纷）。调解人往往是先分别听取双方对案件事实的陈述和对案件的处理意见，然后把双方的意见在双方之间互相传达，同时提出自己的处理意见，对双方进行说服。双方就是通过调解人这一渠道一个回合、一个回合地交锋。【13】
在一些重大复杂的案件中，调解人具有明显的代表色彩，这时结构就比较复杂一些了。由于当事人对自己的代表更加信任，因此往往是分别由当事人的代表听取当事人的意见，然后调解人碰头传达当事人的意见、分析讨论、提出意见、达成处理意见的共识；再由当事人的代表向本方当事人传达对方当事人的意见，并对当事人进行说服教育，当事人再提出意见；如此来回往复，直到达成最后的调解协议。【14】在这种较复杂的模式中，对调解人的素质提出了更高的要求，因为他们不仅要处理好与当事人的关系，还要处理好与其他调解人的关系。他们要为己方当事人争取权利，还要对当事人进行说服教育、督促其让步；又要考虑对方当事人的感受，不能过于偏袒，否则根本办不成任何事。另外，他们还要与其他调解人达成对纠纷处理意见的共识。【15】
民间个人调解的直线式调解结构是由其性质决定的，民间个人调解是纯粹的民间调解，调解人与当事人是平等的；调解人不能对当事人采取任何强制措施，不能对当事人进行训诫。如果让双方见面恐怕连基本的秩序都无法维持，因此，调解人只能在当事人之间跑来跑去。不过这也造成了调解人对当事人的信息优势，当事人之间的信息传递主要通过调解人单线传播，当事人主要通过调解人了解对方的关键信息，这就为调解人提供了很多的便利。他们可以利用当事人的信任获取当事人的真实想法和心理底线（俗称“摸底”）。如果当事人面对面地谈判，是绝对不会轻易泄露自己的心理底线的。调解人可以提高一方的要价，然后假装作出很大的让步以换取另一方的让步；他们还可以帮一方当事人想出很好的反驳理由来反驳另一方的理由；他们可以夸大一方的各种战略资源（比如权力关系）来降低另一方的预期收益，并防止他们放弃调解而选择其他的解决途径。总之，当事人可能不相信对方的话，但一般相信调解人的话，调解人完全可以利用这种信任和信息优势，在双方当事人之间施展各种手段、从容迂回，不失时机地拿出双方都能接受的折中方案。很多调解人也不讳言自己在调解过程中会“连哄带骗”。对他们来说，只要保持中立的立场、内心端正，使用一些手段是无所谓的；而所谓的办事能力在很大的程度上就体现在这些方面，有的调解人甚至认为说实话根本就办不成事。【16】
民间个人调解一般说来就是不断地讨价还价、妥协让步，最后达成一个解决纠纷的协议。这种协议并非完全都是书面的，这在关系密切的调解中尤其如此。因为人们更注重实质而非形式，一个双方信任的调解人比一纸协议更能保障双方当事人的权益。但是在一些重大复杂的纠纷中，或双方的关系纽带并非很牢固的情况下，双方往往会签订一份调解协议。【17】从文书的形式来看，它们更像一份民事合同而非判决书、调解书。协议的行文明显是以双方当事人为主体而非以调解人为主体，没有法院的判决书或调解书的居高临下的气势。它们虽然由调解人执笔，却是以当事人的口气写就。调解人的身影在调解协议中是若隐若现的，他们一般只是在协议最后的“见证人”的后面签名。有些调解协议，双方还是延续调解过程中不见面的做法，由调解人分别拿给当事人签字。【18】
与司法程序相比，民间个人调解解决问题的方式更富于创造性、主动性。司法程序一般按照“不告不理”的被动性原则行事，法院只处理当事人的诉讼请求。而民间调解人头脑中根本没有这些概念，对他们来说解决纠纷是目的、手段是次要的，它们常常促使双方达成一个新的交易来解决旧有的矛盾。【19】民间个人调解的调解人不满足于就事论事的治标之策，而是努力寻求一劳永逸的、永绝后患的治本之策。其原因可能在于他们不具有村干部、法院那样的官方权威，无力去监督双方执行一份需要双方长期执行的协议。由于调解人对调解协议的执行负有担保责任，一次性地解决矛盾也可省去自身的不少麻烦。民间个人调解的这种创造性、灵活性相对于法院的司法程序来说具有很大的优势。农村的很多事根本就不易分清是非曲直，且当事人缺乏举证能力；即使分清是非、作出判决，也是天高皇帝远，法院难以监督执行（比如土地边界问题）。这也是人们为什么选择民间个人调解而不诉诸法律的一个重要原因。【20】
三、民间个人调解的机理
民间个人调解的调解人依靠的主要是其人格魅力和办事能力，他们虽然没有万贯家财，不能一夜暴富，却能勤劳致富、生活殷实；虽然不是才高八斗、不能以文章传世，却也粗通文墨、略知时事；他们中的很多人走南闯北、见多识广；他们大多能说会道、交际广泛、世事洞明、人情练达。这就是民间调解人给我们的初步印象。【21】
他们一般都对社区具有高度的归属感和认同感，对双方当事人的情况比较熟悉，与双方（至少是一方）的关系比较融洽，不愿看到双方为冲突付出惨重代价。因此，他们在收到一方当事人解决冲突的要求时，一般不会也不忍心驳回对方面子。如果他们和双方关系都比较好，在觉得自己够分量的情况下，还会主动去调解，当然这只是少数。【22】从整个社区来看，从事调解工作对提升调解人在社区中的地位、名望也是有帮助的，一个人的声望不能仅靠财富取得，而调解人给人的印象总体上是：有责任心、乐于助人、能力强、办事公道、面子大。一般而言，这样的人容易得到人们的信任和尊重，人们也喜欢与这样的人交往和合作、给他们面子，这对一个人在社区更好地发展是有帮助的。【23】
不管调解人是否意识到这点，也不管调解人是否积极地追求这点，调解活动都有助于达到这样一个效果，那就是与当事人建立良好的人际关系。调解人为当事人无偿服务，不辞劳苦、苦口婆心地跑来跑去，有时是在白天辛苦的劳作之余，通宵达旦连夜奋战，当事人一般都会心存感激，增强对调解人的信任，在以后找机会报答。即使有一方当事人不太满意调解结果，一般也都是短期的。【24】
在一个传统的熟人社会和人情社会里，良好的人际关系是一种重要的生存资源，甚至可以说是一种获取其他资源的元资源。依靠良好的人际关系，人们可以办成金钱都无法办成的事情。近些年来，农村已经是一个高度商品化的社会，但应用最广泛的价值尺度和结算工具，仍不是金钱而是人情。金钱虽然是一种一般化、形式化和客观化的结算工具，但人们却愿意避开货币而选择其他结算手段，人们认为金钱关系是一种冷冰冰的、会损害人情关系的东西，人们喜欢温情脉脉的感觉。因此当事人从来就不打算用金钱酬谢调解人，最多提出送些礼物，请吃饭作为酬谢，但一般会被调解人拒绝。调解人更愿意建立长期的良好关系，更愿意让人家惦记着这份情。即使有些调解人期望回报的话，他们也更愿意当事人用比较含蓄的方式表达谢意，而不是用礼物回报。退一步讲，即使真的有调解人愿意收礼物的话，他们也愿意在逢年过节收，而不是在调解完事后立即收到当事人的礼物。前者表示礼物是基于一般化的人情和信任，表示当事人并没有忘记那份情；而后者表示礼物只是对当事人服务的酬谢，至于以后如何，当事人是否记得那份情，那就不好说了。总之，人们更愿意把具体的友好交往转化为长期的、一般化的人情关系，因此我们可以说调解是无偿的，但却绝不能说调解是没有回报的。【25】
在民间个人调解程序中，并没有明确的角色分工，全由调解人一手包办，他们不得不承担起不同角色的各种功能：传递案件信息；查清基本事实；站在当事人的立场上为当事人着想，对当事人进行规训，促使其冷静、理性地思考；站在裁决者的立场上保持中立，提出解决纠纷的办法并说服当事人接受，督促当事人履行等等。正是这些特殊程序结构下的功能要求，决定了民间个人调解中调解人的行为指向。明白了这些道理，我们也就不难理解为什么在一些基层法院，法官会苦口婆心地对当事人进行说服教育，会对当事人的诉讼行为悉心指导，甚至为当事人出谋划策，会倾向于以调解的方式结案。这其中一个很重要的原因就是当事人没有律师的指导，如果法院严格按照被动性、中立性的原则行事，诉讼很难顺利进行，没有律师对当事人进行法律上的规训，即使法官严格按照法律作出判决，当事人也很难理解并服从法官的判决，因此法官更倾向于说服当事人妥协，以调解的方式结案。【26】
在涉及案件的具体事实上，调解人不愿费力去调查，这不仅是因为很多琐碎的事实无法查清，而且经费问题无法解决（比如医疗事故案中的医生过错、交通事故案中的责任分配、故意伤害案中的伤残等级）。更重要的是，调解本身就是一门妥协的艺术，在人们的理解中，调解必须是双方都有所让步，要坚持按照“让双方都过得去的原则”办事；如果分得太清、太过执著，无异于按照法律去审判，调解的基础也就不存在了。在许多调解人看来，调解就是“马马虎虎和稀泥”。因此我们就不难理解为什么打架的双方一般都抢着进医院、诊所花钱，因为调解人很难审查双方的伤情和真实合理的医疗费额度，当然花费也不能超过明显的限度。【27】
民间个人调解一般都不会拖延执行协议，这一特点也正是人们选择调解的原因之一。【28】就民间个人调解的协议执行来说，它不像司法程序那样把执行作为审判的后续阶段，相反，它是调解的一部分，协议未能执行就等于调解没完成、问题没解决，因此为避免夜长梦多，调解人都推崇速战速决，甚至当场执行。民间个人调解多以金钱给付的方式解决问题，这为调解协议的执行提供了方便。一般情况下，调解人都会督促给付人在达成调解协议后立即给付或着手给付。有时给付人经济比较困难，或对调解协议的达成比较勉强、不愿给付，这时调解人会让当事人去借钱或让当事人的亲友垫付，甚至调解人主动拿出钱来垫付。【29】在民间个人调解中，调解人和当事人都偏好一次性金钱给付的解决方式。这是因为给付金钱的解决方式不仅便捷高效、容易操作，而且可以一劳永逸、永绝后患；双方当事人不必见面，只需让调解人转交即可。其他方式往往不具有这些优点。【30】
结语：根据生活去安排价值
民间个人调解的根本条件就在于中国的城乡二元结构。【31】从程序法方面来说，现代正当程序建立在角色分工和功能分化的基础上，而角色分工和功能分化的基础必然是社会经济和社会分工的发达。中国城乡二元经济结构的格局，也从根本上决定了中国城乡纠纷解决程序的二元格局。【32】中国司法程序中的各种角色大都生活在城市之中，他们需要从司法程序的各种制度安排获取与他们的城市地位相当的生存资源，而这些是农村的当事人很难提供的条件。【33】
当我们面临多重价值选择和需求时，总不能以一种简单化的、一刀切的方式去解决问题。我们需要做的不是根据价值去裁减生活，而是根据生活去安排价值。【34】民间个人调解大致是在农村的生活内部流行，主要用于解决农村内部的主观性纠纷。【35】民间个人调解的调解人正是在组织资源严重稀缺的情况下应运而生，依靠自身的魅力和能力解决了大部分的民间纠纷，并在长期实践中形成了一整套的调解策略、技术和习惯。【36】