外贸经营中的代理问题【1】
导读：代理是规范现代市场经济，尤其是民商事交易活动不可或缺的法律制度，恰恰又是两大法系规则冲突最大的共用制度。在《合同法》出台之际，主要是为了解决当时外贸代理权行政管制所带来的种种交易上的不便，我国立法者借鉴当时的《国际货物销售代理合同公约》，试图综合两大法系代理制度的优点（大陆法系的代理制度注重交易安全，英美法系的代理制度注重交易实质），引入了类似英美法的隐名代理和本人身份不公开的代理合同委托制度，并在《合同法》第402条、第403条明确赋予本人介入权、第三人选择权的同时，又专章规定了大陆法系所特有的，并自产生之日起便与代理制度密不可分的“行纪合同”，对“以自己名义行事”的同一类型法律问题作重复规定，造成了我国代理法理论体系上的不协调和法律适用上的严重冲突。问题的症结其实是因为我国在代理立法中缺失了，对以他人名义行事但不公开本人姓名的代理行为的法律规范。现实交易中，通常的表现是不表明是以自己名义行事，也不言明具体是以哪个委托人的名义行事。这种情形类似于“隐名代理”中的以他人名义行事的情形。建议如下：其一，废止《合同法》第402、403条；其二，立法承认“默示授权”（依据交易习惯、行业规范等）。这两点建议是相辅相成的。
引言：货运代理中既往的商业惯例
任何法律制度都必然反映着特定的社会需求，而对这种社会需求的回应即是该制度的功能价值所在。代理制度，正是随着社会专业化分工和实现社会经济规模效益的现实需求而确立、发展起来的一套法律制度。代理制度，也正是通过将代理行为的法律效果归属于代理行为主体（代理人）以外的本人（被代理人），使得行为的主体与行为法律后果的承担者发生分离，从而实现了民商事行为主体扩张其行为能力的需要，延伸了本人的手足、意志，有效地节约了市场交易中的信息成本，降低了交易费用。在现代市场经济社会中，尤其是随着知识经济、信息时代的到来，国内、国际各类民商事法律主体囿于时间、空间、专业知识、经验等诸多因素的限制，更是越来越多地依赖代理人代其实施民商事法律行为，设立、变更、终止民商事法律关系。可以说，代理制度为民商事主体在私法自治原则下从事纷繁复杂、瞬息万变的市场经济活动提供了有效的制度保障。【2】
我国在1949年前就存在货运代理这个行业，当时主要是怡和、太古等洋行承担代办货物运输等业务，货运代理人根据当时法律的规定，制定了一套以自己的名义与他人签约并对合同负责的业务办法。新中国成立后，货运代理人一直以自己的名义与第三人签约并对所签订的合同负责，这在我国对外贸易运输中已形成一种商业惯例，货主基于对货运代理人的信任将货物交其代运，承运人基于其良好信誉而愿意通融行事。可以说，互不了解的货主和承运人，正是基于货运代理人这个枢纽才能有机地结合在一起，从而顺利地完成货物运输工作。而货运代理人之所以能够取得货主和承运人的信任，除其精通业务外，最根本的是其以自己的名义签订合同并承担责任而且有偿付能力。【3】
一、《合同法》第402条、第403条的适用问题
1986年4月，具有“准民法典”性质的《中华人民共和国民法通则》公布，其第四章第二节较为集中地规定了代理制度的原则和法律规范，其规定依旧承袭了大陆法系严格的名义主义代理原则，甚至是更为严格的“显名”名义主义代理，但没有涉及行纪。【4】《民法通则》第63条第2款明确规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”根据此条规定，我们可以看出，我国的代理是指，代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。【5】
我国虽然未能在《民法通则》中对行纪予以涉及，但后来出于外贸代理的现实需求，外经贸部于1991年颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》。在该规定中，我国民商事立法首次明确了行纪方式在外贸代理中的合法地位。在1999年的《合同法》中最终专设了“行纪合同”一章。【6】我国《合同法》在设计代理制度的过程中，试图综合两大法系代理制度的优点，在大陆法系的民商事法律制度体系下，引入类似英美法的隐名代理和不公开本人身份的代理的合同委托制度，即《合同法》第402、403条【7】。
两大法系迥然不同的代理立法制度设计的差异并非法理推演的结果，两者的差异实质上仅仅是特定的历史事件和各国不同的民族思维习惯和法律传统所致。因为大陆法系在法理逻辑上的形式主义使大陆法系的代理需要“以被代理人名义”行事，而从判例法发展起来的英美代理法的法理逻辑是实质主义，故而能够不问是为谁的利益行事，而直接将代理人行为的法律后果转给被代理人。因此，在探寻我国代理立法冲突解决之道的路径选择上，我们也需遵循我国既有的法律传统，方能避免“橘生淮北”的尴尬。一直以来，我国的民商事立法都深受德国法为代表的大陆法系的影响，体系、制度几乎都因循了大陆法系的理论和学说。这就注定了我国不同于注重诉讼程序的英美法系国家，不是通过诉权来保障实体权利，而是秉承大陆法系成文法在法理逻辑上的形式主义，是通过预先创设权利来平衡、保障当事人各方的利益。【8】
现在《合同法》的这种制度安排，虽然其立法初衷正是为了解决当时外贸代理行政管制过程中，很多外贸企业不能以自己的名义从事外贸活动，而需要借助有外贸经营权的企业来助其从事外贸活动所产生的权利义务分配问题，但在商业实践中，恰恰是在“外贸代理”领域产生的问题最为典型。【9】
2006年年底，在厦门海事法院已判决生效了一个案例：一个叫泉州永大的外资企业，既是生产厂家也有进出口经营权，它是托运人，既是贸易方也是承揽方，它委托天元在厦门的分公司，即一家货代（freight forwarder），天元公司再转委托给一家叫华贸的公司，华贸公司找了一家航空公司进行承运，货已排载、出运了，但运输合同出现纠纷，运费没能支付。华贸已经将运费付给航空公司，此时华贸应去找谁要运费？【10】
天元和华贸都是货代，此时，天元主张自己是隐名代理人，因为天元是货代，华贸也很早就知道托运人是永大，依据《合同法》第402条的规定【11】，华贸应该找泉州永大索要运费。可这是否公平？天元的身份到底是什么？——这就涉及实践中承运人和代理人的认定标准问题。【12】如果采《合同法》第402条，则本案中受托人天元若能够拿出泉州永大的“授权书”，天元主张自己是隐名代理人的主张即可成立，天元即可以隐名代理人的身份免责，而华贸只得找泉州永大索要运费；如果采“行纪合同”一章的法律规范，则以自己名义与华贸订立合同的天元，不论其是否在产生争议后能够拿出泉州永大的“授权书”，都不得免责。【13】可见，《合同法》第402条的制度安排与其之后的“行纪合同”的规定，对委托人、受托人、第三人（交易相对人）三方在司法实践中适用的合同责任归责原则截然相反，两者同时出现在同一部法律中、对同一性质的问题重复规定，必然导致三方当事人，甚至法官在实务操作中的无所适从，从而降低了法律的确定性、权威性。【14】
我国代理制度立法过程中，为了解决当时的外贸代理审批制下存在的外贸公司可能义务负担过重的问题，而在《合同法》制定之时引入类似英美法的隐名代理、不披露本人代理，将其安置在“委托合同”一章（即《合同法》第402、第403条），造成了我国代理制度理论体系上的难以协调和实务操作中的无所适从。随着我国加入WTO和新《对外贸易法》于2004年4月6日正式通过，我国对外贸易立法上一个重大变化就是将货物与技术进出口贸易由审批制改为备案登记制，同时将对外贸易经营者的范围扩大到依法从事对外贸易的个人，突破了外贸经营主体的垄断，撤除了外贸经营的门槛。在外贸经营权放开的背景下，我国代理立法是否还适宜继续采纳自英美代理法引入的隐名代理和不披露本人代理的本人介入权、第三人选择权？我国的代理立法冲突应如何协调与完善？【15】