我国的未决羁押替代制度【125】
导读：未决羁押替代制度指在刑事诉讼的生效判决作出之前，对没有羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、保释等代替性措施而不予以羁押的法律制度。鉴于我国司法实践中关于未决羁押问题所出现的如超期羁押、普遍羁押以及羁押过程中出现的例如“躲猫猫”事件等严重损害犯罪嫌疑人、被告人基本人权的种种问题，对既能合理保护当事人人身权利和自由，又能避免其逃跑、自杀、妨害证人作证，保证刑事诉讼顺利进行的未决羁押替代措施的研究就显得意义非凡。未决羁押替代制度在法治先进国家有着广泛的应用。虽然在不同法系、不同国家的刑事诉讼法律中有着不同的表现形式，如英国的“保释制度”、德国的“逮捕令延期执行制度”、法国的“司法管制制度”等，但无论形式怎么样，这些制度都是基于“无罪推定”的刑事诉讼原则和限制国家权力、保障自由和人权的理念而建立、完善和发展起来的。
引言：我国的非羁押性强制措施的特点
未决羁押是指在法院作出的有罪判决生效之前，侦查司法机关依法暂时限制或剥夺未决状态下的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种法定保全措施、强制措施或与其相应的结果、状态。顾名思义，未决羁押制度就是指法律规定的关于未决羁押的适用条件、程序、羁押期限、场所、羁押救济程序以及被羁押人权利和待遇等一系列规则的总称。【126】与两大法系普遍确立未决羁押替代措施及其辅助性方法的国家相比，我国未决羁押替代制度方面的立法还较为落后，存在着类型简单、规范粗疏的问题。在取保候审、监视居住在立法和司法实践中还存在诸多问题的现实下，构建中国特色未决羁押替代制度任重道远。【127】
任何权力都必须依法行使，并在法律设定的轨道上有序地运行。羁押权作为国家的一项重要权力也不例外，并且由于羁押是直接涉及限制人身自由的权力，对其加以规范更有其必要性。从目前国际立法状况来看，未决羁押是一种限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，为了保证其正当适用，许多国家或地区的法律以及国际条约都明确规定了适用的实质要件和形式要件，其主要表现在以下几个方面：适用主体的法定性，羁押权必须由依法获得授权的特定国家机关及其工作人员行使，其他任何单位和个人都无权实施；适用权限的法定性，未决羁押的适用有严格的范围规定，法定机关及其工作人员只能在法律授权范围内适用未决羁押措施，以达到保障刑事诉讼顺利进行和保障嫌疑人权利的目的。如果超越权限，必将造成羁押的随意化和扩大化，直接威胁犯罪嫌疑人、被告人的自由权利；程序的法定性，未决羁押因为直接涉及犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，因此世界各主要法治国家的法律都对未决羁押的申请、审查、决定、执行、监管以及复查、延长、中止、撤销、救济、赔偿等事项的程序性内容作了明确的规定。【128】
我国刑事未决羁押的期限不仅很长，而且缺乏法定的、主动的、有效的救济途径。在司法实践中，一方面具有替代未决羁押性质的取保候审、监视居住措施的启动权和最终决定权在追诉机关；另一方面，取保候审、监视居住措施的适用率很低，而且程序不公开、不透明。【129】我国目前存在的羁押替代制度有其独特之处：（1）在种类上，我国的非羁押性强制措施主要包括取保候审和监视居住两种；（2）在适用的尺度上，我国适用非羁押性强制措施和大陆法系其他国家适用保释制度的情况相近，都要考虑保证刑事诉讼的顺利进行和控制重新犯罪，因此对适用的条件掌握的比较严格；（3）在保证方式上，我国取保候审中有人的保证、物的保证两种，但人保只有保证人担保、物保的保释金制度只规定了一次性缴纳现金的方式；（4）在适用主体上，我国只有裁量保释，即保释的决定权在公安司法机关；（5）在适用时间上，我国的非羁押性强制措施在逮捕前后都可以适用。【130】
1997年，我国修改了《刑事诉讼法》。修改后的《刑事诉讼法》将保障人权作为一项重要的原则贯穿于刑事诉讼活动的始终。尽管在司法实践中程序正义的价值被越来越多的人接受，但是，面对“打击犯罪”的现实需要，未决羁押仍被作为保障刑事诉讼顺利进行所必不可少的工具大量使用着。尽管《刑事诉讼法》及相关法律规定了一些非羁押性强制措施，但在实践中较少应用，或作为变相羁押的措施加以运用（比如监视居住），或作为羁押期限届满时的备用手段加以使用。从现状来看，侦查人员素质较低、装备简陋、技术落后以及争夺部门利益、官僚机关人浮于事等问题，导致了侦查机关无法收集充分的物证、书证等证据，只能依赖犯罪嫌疑人的口供，而对犯罪嫌疑人进行羁押就成了获取口供的重要方法。【131】
一、未决羁押替代制度
未决羁押替代制度，是指规定刑事诉讼过程中，在法院作出生效的判决之前，对没有羁押之必要的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、保释等代替性措施而不予以羁押的法律制度。【132】未决羁押替代制度的功能其实就在于在刑事诉讼中全面贯彻无罪推定和人权保障原则，最大可能地限制羁押这种强制措施的适用，以减少羁押数量、降低羁押比例、缩短羁押期限，以尽可能地降低羁押带来的负面社会影响，在保障刑事诉讼顺利进行的同时，尽量避免犯罪嫌疑人或被告人实际处于被限制人身自由的状态，使当事人的人身自由权利得到合理的保护。【133】
联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下执行刑罚时到场的条件。【134】由于各国的法律文化传统和现有制度规定的不同，未决羁押替代制度在具体表现形式上也有许多差异。比如价值判断标准，英美法国家一般通过举行听证或控辩双方相对抗的诉讼方式来决定是否羁押，同时规定了较为完善的救济制度，这都是由于其对公权力的天然不信任，为了保护公民的基本权利，特别是自由权利，而对代表公权力的法官或警察的未决羁押决定权加以严格的限制；但大陆法国家却不同，这些国家信任法官的品格和判断力，不进行双方对抗式的听证或诉讼，而是通过赋予法官较大的自由裁量权来决定是否羁押，且基本没有救济机制。再就是诉讼中实现人权保障的模式不同，英美法系采用当事人主义模式，追求程序正义及当事人正当权益，大都将未决羁押替代制度的适用规定为被告人的一种法定权利；而大陆法系实行职权主义，追求对犯罪的控制和社会的稳定，重实体正义、轻程序正义，不将保释视为犯罪嫌疑人、被告人的应然权利，而是严格规定保释的适用条件和适用范围。虽然大陆法系国家适用未决羁押的比例比英美法系国家要略大一些，适用未决羁押替代措施的比例略小一些，但差距不太明显，客观地说，在理性的范围内两者都能够发挥保障人权的作用。【135】
因为未决羁押不是为了惩罚或制裁，而是为了保证刑事诉讼能够及时、顺利进行的暂时性措施，所以替代羁押措施的广泛适用，就体现了未决羁押替代措施不是赋予被羁押人自由，而是归还其当然的自由权利，限制了公权力对个人自由、财产等基本权益的威胁，保障了个人相对于强大的国家控诉机关的独立、自由的地位，从而实现程序的正义，最终保障了其人权的实现。【136】未决羁押替代制度对自由的维护主要表现在两个方面：一方面，当司法机关认为确实存在需要剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的必要时，未决羁押替代制度为其设置了一个人为的屏障，使司法机关在跨出这一步时会采取更为谨慎和理性的态度；另一方面，当犯罪嫌疑人、被告人面临被羁押、被剥夺人身自由的危险时，未决羁押替代制度为他们构筑了一道防御阵地，保障他们能够保留一定程度上的自由。因此，未决羁押替代制度充分体现了法律对自由权利的尊重。【137】
尽管未决羁押替代制度可以在一定程度上代替实际羁押、达到羁押的预期目标，但未决羁押替代制度也具有一定的强制性。虽然大多数国家在设置未决羁押替代制度时，首先把未决羁押替代制度看作是犯罪嫌疑人、被告人的一种法定权利，如英美国家的保释制度，但是，这种权利绝非完全意义上的自由，它仍然隐含着促使被告人在规定日期到庭接受审判的强制性因素。比如，在保释制度中，一旦被保释人违反保释规定，就有可能被取消保释、重新被羁押。【138】目前两大法系之间彼此借鉴、相互融合。无论是为了保障人权的考虑，还是考虑到诉讼经济原则，减少未决羁押的适用，用非羁押措施代替羁押措施，降低未决羁押比例，已是各国刑事诉讼制度改革的普遍诉求，也得到了国际条约的认可。借鉴保释制度的成功做法来完善本国的未决羁押替代制度，已成为世界主流性的趋势和潮流。【139】
二、取保候审制度的实施状况
在我国，尽管取保候审是《刑事诉讼法》规定的一项法定强制措施，但是与拘留、逮捕相比，实践中采用的较少，不能很好地起到替代羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人人权的作用。【140】《刑事诉讼法》第51条规定的取保候审情形包括两种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性。这样的规定在实践中会造成如下问题：一是法院、检察院或公安机关在办案时，对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的情形，没有具体的判断标准，只能根据个人的分析来自由裁量，由于各个办案人员的业务水平有高有低，造成了取保候审的适用带有很大的随意性；二是对“不致发生社会危险性”的法律界定不清楚，在办案过程中完全依靠司法人员的个人判断，主观色彩浓厚。实践中，司法实践部门不愿意对犯罪嫌疑人采用取保候审，因为一旦适用取保候审，谁都不能保证该犯罪嫌疑人“不致发生社会危险性”。【141】在我国，当犯罪嫌疑人申请取保候审时，决定机关一般都采用书面审查的方式，这种审查方式存在着固有缺陷，一纸文书难以涵盖全部的事实真相，决定机关仅凭这样一纸文书就决定适用取保候审与否，难保不出纰漏。【142】
《刑事诉讼法》第53条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，但并没有规定收取保证金的上、下限额，也没有规定收取保证金的方式，具体收多少、怎么收，完全由执法机关“因地制宜”。虽然在其他的法规中有关于保证金限额和收取方法的规定，比如《公安机关关于办理刑事案件程序规定》第67条第1款规定：“公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审的，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金”。第75条规定：“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第44条规定：“采取保证金担保方式的，人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额，责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。”【143】《公安机关关于办理刑事案件程序规定》仅是部门规章，《人民检察院刑事诉讼规则》仅是司法解释，这些规定的效力值得质疑。而且对于保证金收取的数额及收取方法，即使《公安机关关于办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》有一些规定，也只是限定了保证金的最低限额（1000元），而没有规定上限。这样的规定给司法机关留下了很大的自由操作空间，他们往往借保证金“创收”，对取保候审的保证金要求很高的数额，以致犯罪嫌疑人、被告人很难承受，特别是那些经济困难的犯罪嫌疑人、被告人。【144】
我国的《刑事诉讼法》第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过12个月。”在58条和其他相关法律规定中，关于这“12个月”都没有具体规定是公检法三机关共同可采取取保候审时间的总和，还是它们三机关分别可以采取取保候审的时间。两种做法相差24个月，这在实践中可以造成极大的模糊空间，其弊端显而易见。【145】
三、监视居住制度的实施状况
监视居住存在着很多弊端，其一就是适用率较低，因为按照《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人不能提出监视居住申请，启动权在侦查机关或检察机关手中，如果侦查机关或检察机关不启动，监视居住是无法适用的。其二，监视居住是侦查机关行使权力追诉犯罪嫌疑人的活动，不但无法保障犯罪嫌疑人的权利，而且还极大地影响犯罪嫌疑人和其同住人员的生活。其三，与取保候审相比，监视居住的成本较高，不能满足侦查机关的利益，侦查机关就很难适用这一措施。但是，取消监视居住并将其纳入取保候审的范畴就能轻巧地解决这一难题。【146】
《刑事诉讼法》将监视居住的职责赋予公安机关，而《公安机关办理刑事案件程序规定》又将监视居住的具体执行者规定为犯罪嫌疑人住处或指定居所所在地的派出所，这对派出所无疑会造成极大的压力和巨大的考验。因为派出所往往就三、五个警力，这些人还要担任巡逻，解决民事纠纷，处理轻微刑事案件、治安案件等任务，仅这些就让派出所疲于应付，往往顾此失彼，更不要说对犯罪嫌疑人进行有效的监管了。【147】法院或检察院在作出监视居住决定后，把法律文书送交派出所执行后就万事大吉，基本上对监视情况不闻不问，顶多每个月做一份讯问笔录，可谓“监而不侦、不诉、不审”。而派出所由于警务繁忙根本顾不上实施监控，也只是通过法院或检察院移交的文书，简单了解一下被监视居住人的基本情况，知道其辖区有这个人罢了。这种情况不但很不利于案件的侦查，而且一旦出现脱逃或其他违规行为，决定机关与监控机关就会相互之间“踢皮球”、推脱责任。【148】
《刑事诉讼法》第57条第2款规定：“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”，这里的“住处”和“居所”具体是指的什么地方呢？其外延到底是犯罪嫌疑人、被告人所居住的“县或县级市”，还是其居住的村镇、院落或房屋？由于现行的法律、法规没有严格规定，司法实践中争议很大。若按《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条规定：“固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所”，那监视居住显然成了变相的刑事拘留。【149】
《公安机关办理刑事案件程序的规定》第97条第2项规定：“犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得会见共同居住人及其聘请的律师以外的其他人”，由于我国的侦查资源十分缺乏，所以上述规定在我国的现实社会环境中很难得到完全的贯彻执行。【150】在监视居住期间，公安机关到底可以采取什么样的监控措施，做那些具体工作？是否可以使用诸如监听等秘密侦查手段，如果对其同住人的自由权造成侵害又该怎么解决？监视居住对象不得会见同住人及其聘请的律师以外的人，执行机关又该如何监控？现行的法律、法规均未作出详细的规定。现行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第96条规定：“公安机关根据案情需要可以暂扣其身份证、机动车（船）驾驶证件”。但是，扣押身份证、驾驶证有什么用呢？仅就中国身份证、驾驶证的使用情况来看，即使扣押了身份证、驾驶证，被监管人员仍然可以来去自如。【151】
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的人身权利受到侵害时，法律给予何种救济，法律对此没有任何规定。【152】一些地方在执行监视居住的强制措施时，为了方便，不管犯罪嫌疑人是否有固定的住处，办案机关一律指定宾馆、招待所或其办公地为监视居住的场所；还有一些地方在被监视居住者要求会见与其同住的亲属或其委托的律师时，必须向执行机关申请；甚至执行机关将其与外界隔绝，连其近亲属都不知道其下落。这些做法都无异于是将监视居住操作成变相羁押。【153】
结语：将监视居住纳入到取保候审范畴
纵观现代主要的法治国家，未决羁押均是被作为一项例外来适用的。在适用未决羁押时，由法官审查必要性，对于符合逮捕条件，但是没有羁押必要性的犯罪嫌疑人或被告人，不得采取羁押措施。在这些国家的刑事诉讼法中，规定了羁押替代制度，这样既可以达到保障刑事诉讼顺利进行的目的，又能避免犯罪嫌疑人或被告人处于完全被剥夺人身自由的状态，使当事人的人身权利得到合理的保护。【154】目前我国仅有留置性羁押的替代措施——监视居住和取保候审，未能形成全面、完整、系统的未决羁押替代制度，特别是未能建立起具有中国特色的保释制度。【155】
我国的取保候审与国外的保释有很多相似之处，比如都不对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押而将其释放；比如将犯罪嫌疑人、被告人释放时都要求其提供必要的保证等。但是，两者之间存在着本质的区别：首先，在价值取向上，保释是以保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权利为价值取向的，而取保候审则是为了保障刑事诉讼顺利进行；其次，在理论基础上，保释制度以无罪推定为理论根据，而取保候审的理论基础是打击犯罪和有罪推定；最后，从功能上看，保释制度是犯罪嫌疑人、被告人行使权利的一种制度，而取保候审制度是比拘留和逮捕缓和的、限制人身自由的措施。所以说，保释制度与取保候审制度相去甚远。【156】
《刑事诉讼法》第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。取保候审、监视居住由公安机关执行。”从这条规定来看，取保候审与监视居住的适用条件完全相同。虽然检察机关和公安机关也出台了一些规定，但对取保候审和监视居住的适用条件的规定也是大同小异，没有明显区别。在实践中，这就给办案人员造成了一个很大的困难，究竟什么情况下适用取保候审，什么情况下适用监视居住呢？适用条件相同，为什么不用简便易行的取保候审取代监视居住呢？【157】
按照目前我国《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、法定代理人、辩护人都可以提出取保候审的申请，与监视居住相比，取保候审是一种更为温和地限制人身自由的强制措施，更易于为犯罪嫌疑人所接受，因而取保候审的适用率相对较高。同时，监视居住与取保候审，两者无论在适用目的、理由，还是在适用对象方面并无根本区别，根据现行法律规定，对于同一名犯罪嫌疑人，侦查机关既可适用取保候审也可选择监视居住，有人甚至将监视居住看作不能取保候审时的替代措施。从以上论述可见，取保候审与监视居住具有很强的兼容性，完全可以将监视居住纳入到取保候审范畴。【158】