书城法律民法文化与中国民法法典化
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第19章 日本民法法典化与民法文化(3)

一、现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响,《日本民法典》在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则,并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上,因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206条规定的“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”,集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3条规定的“私权的享有,始于出生”,体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分,规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的,只要不违反公共利益,契约可包含任何内容,契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分,还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则。如第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况,该法典对过失责任原则亦作了例外规定,承认了无过失责任归责原则。如第717条规定:“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时,其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718条规定:“动物占有人,对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则,而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇,体现了其概念、术语的欧化和近代化”。由于明治维新后,资本主义在日本有了很大的发展,各种社团组织大量出现,因而《日本民法典》在总则部分首先区分自然人和法人,并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定,按法人的成立目的,将其分为公益法人和营利法人两种,民法典第34条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于《法国民法典》的规定无疑是个巨大的进步。总体而言,《日本民法典》“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的,符合于资本主义发展需要的近代法律”,因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

著名法学家谢怀栻先生曾经指出:“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容,民法的变化发展是与社会生活息息相关的,民法如果与社会脱节,就失去了它的价值。”事实也是如此,法典的许多规定未停留在宽泛原则层面,而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会,特别是日本的家族制度根深蒂固,所以颁布之初《日本民法典》的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度,对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定;即使在财产法部分,该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容,从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后,日本对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改,强调个人尊严及两性实质平等,从而实现了民法典身份法部分的现代化。

二、本土化与国际性

一部民法典编纂的特点,根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”《日本民法典》的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富,尤其是法、德民法典的基本精神,又兼顾日本的历史与现实,从而有机地将二者结合起来。《日本民法典》的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在日本加以同化和整合,实现了本土化。《日本民法典》担保物权的规定就是将法国担保制度与当时日本社会通用担保形态相结合的成果,在民法典实施后,由于其中的抵押权制度不能适应日本资本主义的发展,为了改变这种现状,日本在20世纪初又采取普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分,常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”《日本民法典》的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。《日本民法典》出于政治上的原因,在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的,代表了国际法学的先进成果,所以日本移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过:“世上有人称我们的新民法是依德意志民法,这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法,但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典,法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典:法兰西民法(1804)、德意志民法第一草案(1887)与第二草案(1895)、普鲁士民法(1796)、萨克森州民法(1863)德意志其他州法、奥地利民法(1811)、荷兰民法(1829)、意大利民法(1865)等。起草者之一的穗积陈重先生则称《日本民法典》是“比较法学的成果”。《日本民法典》的制定,是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。《日本民法典》无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。《日本民法典》的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系,分为五编:总则、物权、债权、亲属、继承,但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法,而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为日本新民法在编纂时深受《法国民法典》的影响,《法国民法典》的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法,财产所有权相当于物权,而取得财产的各种方法中则包括债权的内容,这在某种程度上体现了《法国民法典》对日本民法的巨大影响。在内容上,法典继承了《德国民法典》的伟大创造,规定了法律行为制度,并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据;关于占有制度,则系采法国立法例,认为占有是一种权利,而德国立法则认为占有仅指事实,而非权利。在物权变动形式方面,《日本民法典》也没有采取《德国民法典》公示生效的做法,而是与《法国民法典》一样,实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上,日本则借鉴了英国的判例法。《日本民法典》关于先取特权的规定则来自于1865年《意大利民法典》。因此,《日本民法典》实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物,具有鲜明的国际性特征。

三、法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家,其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法,其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系,能通过法典内部原则和制度的配合与协调,达致顺畅运行的目的。但是,民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展,法典不可避免地存在滞后性,立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况,法律不可避免地存在漏洞;同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。