书城养生性健康蓝皮书:我们的性,我们的性“福”
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第23章 性与法律

俗话说,无规矩不成方圆。公民的一切行为方式必须受到相应规章制度的约束,社会才能和谐安定而有保障。法律是一个国家“规章制度”的最高形式,也是性活动的“安全条款”。本章将从一般法学规律引申至有关性行为的条例。

20.1.1法学与法律

(一)法学

法学又称法律科学,是指一切以法律现象为研究对象的学科的总称。法学并非人们所想象的是一种高深莫测的学问。通俗地讲,法学只不过是从国家的高度研究如何制定和引导社会成员遵守某种行为规则的学科。

在人类社会活动中,个体之间、家庭之间、群体之间、地域之间、国家之间存在着错综复杂的社会关系,同时包括婚姻、家庭生活,获得生话资源、养育子女、生老病死、文化交流、物质交换、经济往来等基本的活动,都是在“人类社会”这个架构中完成的。在科技发达、社会分工越来越细的现代社会,个人和群体、群体与群体之间的依存关系越来越密切,很难想象任何个人能离开人类社会交往而孤立生存,事实上,任何国家也都离不开与其他国家的关系而独立发展。

在人类社会中,各个社会成员都在为自己寻求生存和繁衍的空间。不可否认,生存和发展是人类的最基本权利,但作为个体的人或小利益集团,总是希望能最大化地放大这一权利,因此,如果人类成员都按各自的意愿来获取自己的需求,没有社会秩序和生存法则,人类社会就不可能获得稳定地存在和发展,最终将是社会的解体和人类自身的灭亡。

法学研究的目的之一就是根据社会稳定和发展的需要,如何制定适合社会成员在社会活动中的行为规则,即制定法律,使社会生活“法制化”。

(二)法律

法律,是国家意志的体现,是经国家制定或认可的、具有普遍约束力并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。广义的法律泛指一切规范性文件,包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、特别行政区的法律、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释、地方性法规、行政法规、行政规章、部门规章、地方性规章以及决议、决定、规定、办法等。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

法律是将现实社会关系进行抽象的概括而制定出的一种相对稳定的、可反复适用的行为规则。每一个法律规范都包含3个因素:①该法律适用的条件;②该法律允许或禁止的行为;③违反本法律规范的法律后果。

我国正从政策治国转变为法律治国,即建立法制社会。在法制社会,公民在法律上的地位是平等的,这一概念既包括法制的平等,也包括遵守法律的平等,即使是国家领导人和制定法律的人的行为也都要受到法律的规范。

20.1.2性法学概念

人类的性关系和性行为源于生物本能又被赋予了浓重的社会属性,它不仅仅是个人的权利,关系到权利人本人的健康和幸福,更直接关系到人类种属延续和发展,关系到社会生产力、生产关系的发展和社会生活的正常运行。在阶级社会里,当权者为了维护阶级利益和统治秩序,都会将自己的认识和意志注入到社会成员性关系和性行为的规范与调整之中。这就必然产生保障、规范和调整人类性关系和性行为的法律和法制,以及以它们为研究对象的科学——性法学。

由于社会制度的差异,各国所制定的涉及性的法律也不尽相同,我国从学校的行为准则、党员干部纪律规范、公检法干部禁令、到行政法规、民事法律、刑事法律都制定有对性行为、性关系加以规范和调整的内容。

由于人类性的法学概念涉及到广泛的其他自然科学和人文科学,如生物学、医学、心理学、人类行为学、哲学、社会学等等,目前尚未在法学领域中设立专门的性法学学科,只是在对人类性关系和性行为所表现出的个别突出的法律现象作为分散的研究对象,因此,就现状而言,性法学只能称其为“涉及性的法学内容”,是在我国法律体系中,有关对人们性行为规范和调整的内容,是我国法学的一个组成部分。这种处置方式并非没有益处,法律可以给一些有利于社会稳定的性行为和性关系留下道德调整的自由空间。

性法学是研究如何根据对性的自然及社会双重属性的认识,结合法律制度,确定对社会现实和发展要求相适应的性行为和性关系的保障、调整和规范,以保证实体法与宪法的一致性、性权利与相应性义务的对应性、性行为限制与性自由的适度性等,并对严重侵犯他人性权利和破坏社会秩序的性行为加以惩罚,以此保障社会的稳定、和谐、文明、健康、发展。

各国的法律制度不尽相同,加上一些国家受到宗教的影响,性观念有较大差异,对性权利和性自由的理解和法律规定也不一样,如一些国家明文规定婚外性行为为“通奸罪”、对异族或不同阶层的人通婚处以死刑、实行一夫多妻制等等,因此,性法学带有明显的国度差异,各国都在研究适应本国社会的性法律,某些法律规定是无法从别国借鉴和通用的,不能否认各国性法学都应有其独立的个性。

随着历史的发展和科学的进步,人们对“性”的本质认识更加深入,性法学研究内容也在不断地完善。由于性行为和性关系超过了人类单纯的生物学意义,已经成为人类社会生活中的重要内容,因此,性法学的调整范围远远超过了单纯生殖行为,涉及到若干社会关系中对性行为许可和调整,涉及到基因性别、生殖器性别及社会性别的法律冲突、人工生殖技术与人伦、道德及法律的冲突,虚拟性关系、性行为与现行法律的冲突等等。与其他法律规范一样,性法律的规范与调整也是滞后于社会现实和社会要求,这就是性法学研究永无止境的原因所在,也正是性法学会如此引发人们普遍关注的魅力之所在。

20.1.3性权利与性义务

(一)性权利

权利即公民在法律规定的范围内,可作为或不作为某种行为,也可要求国家和其他公民作或者不作某种行为的资格,因此权利的实质就是法律对公民行为的许可与保障。而性权利是国家对公民行使性行为、建立性关系的许可和保障,公民的多种权利都涉及到性行为、性关系后果,是行使性权利时不得不纳入考虑的内容。

法定权利的基本特征表现为:①公民享受的具体权利范围是法定的;②权利是主体依照法定形式实现其意志的行为;③权利是相对的。

由我国宪法设定的公民基本权包括:①平等权;②选举权与被选举权;③言论、出版、集会、游行、结社、示威自由;④人身自由;⑤宗教信仰自由;⑥文化教育权利;⑦社会经济权利;⑧监督权与请求权;⑨特定主体权利。这些基本权利反映了世界权利发展的普遍性要求,体现了我国公民在宪政体制中获得的最根本的权利地位。

我国民事法律还赋与公民广泛的民事权利,如财产所有权债权、人身权(包括姓名权、荣誉权、名誉权、生命权、身体健康权、自由权、肖像权、监护权、亲权)、债权、著作权、专利权、财产继承权等。

从另一角度理解,权利实际上就是人们为满足一定的需要,获取一定的利益而采取一定行为的资格和可能性,是规范行为的自由度,体现了行为主体的行为自主性和社会地位,公民的权利不受他人干涉。

法律赋予了公民广泛的权利,但权利的行使不是无限的。权利人行使权利,必须在法律规定的范围内或者不为法律禁止的范围内行使,并不得损害他人的权利,不得损害社会公共利益,不得损害公序良俗。否则,就构成权利的滥用,权利人滥用权利要受到相应的限制或者制约,甚至受到法律追究。性权利是最易被滥用的权利之一,“卖淫”、“性贿赂”以及“美人计”都是常见的滥用个人性权利的极端表现。

超越法律规定的行为限制(超越许可),其行为则可能对他人的权利造成干涉。这种干涉了他人权利的行为则称为侵权行为,公民应对侵权行为的后果承担法律责任。例如子女的婚姻从来都是家庭的“大事”,家长有对子女婚姻观进行教育和择偶对象建议的权利,但过度使用这一权利则有可能构成对子女婚姻的“包办”甚至构成“暴力干涉婚姻自由罪”,违背妇女意愿而采用暴力、胁迫、或其他手段与其发生性交行为时则构成强奸罪等等。

既然权利是国家以法律规定的形式对公民自主决定做出某种行为的许可和保障,公民则只能通过实施这样的行为直接或间接地获取一定的利益,没有法律许可和保障的行为,称为非法行为,换言之,非法行为是法律不许可和不受法律保障的行为,例如婚外性行为和性关系(没有婚姻关系的同居、婚外恋等)为法律所不许可,同时,由此非法行为派生的其他利益要求均不能得到法律的保障。

1999年8月23至27日,第14次世界性学会议在中国香港召开,会上通过了《性权宣言》,这是一种超越国界与法律的理想主义者宣言。有一点是值得肯定的,对于个人来说,性权利的确是“私权”、是“基本之人权”,即便如此,其“性自由权”仍不可能是“自由表达其全部性潜能的可能性”,因为性的表达是需要对象的,无论同性恋或异性恋者,都不可能不顾及表达对象的意愿和感受,“自由”地表达自己的性需求。因此,作为人权之一的性权利,仍需在法律的许可下方能行使,所谓性自由只能是在法律许可权利内的相对自由,而不是无限度的绝对自由。解读有人提倡的所谓性自由“三原则”(自愿、在私秘场所、双方均为成年人),实际上仍然是对行使性权利的一种限制,并非给予绝对自由。

性权利的复杂性还在于合法夫妻之间,这种权利是“共有”的,在一方丧失性能力后,对方也丧失了获得性享受和性愉悦的权利。曾经有丈夫遭遇车祸致使性功能障碍,妻子为维护自己的性权利,以第二原告身份将肇事者告上法庭,索讨性权利的案件。

(二)性义务

性权利的主张和表达绝不是仅仅满足个人的权益和私欲,性行为和性关系都要涉及行为对象和关系人,乃至第三人(如建立婚姻关系后必然涉及双方父母及子女),同时触动多种与之相连的社会关系。所以在主张自己权利的同时,不但不能超越法律的界线,还必然产生相应的对社会和他人的责任,这就是与性权利相对应的性的法律义务。

可以从不同角度去理解义务的涵义,一般意义的义务是指法律对公民行为的限制或约束,并由此形成人们的一种社会责任。

广义上的义务包括法律义务、道德义务、社会义务等;狭义上的义务仅指法律义务,即法律规定的义务人做出一定行为或不作一定行为、以满足权利人要求的法律手段。通俗地讲,法律义务也就是法律责任。我国宪法第52条至第56条规定了我国公民的基本义务有:①维护国家统一和民族团结义务;②遵守宪法和法律的义务;③维护国家安全、荣誉和利益的义务;④依法服兵役的义务;⑤依法纳税的义务。

我国公民与性权利相对应的有计划生育的义务、保护隐私的义务、对父母的赡养义务、对子女的抚养义务,以及不得强迫他人与自己进行性行为、不得出于营利动机与他人进行性行为、不得在公共场合进行性行为、不得与合法配偶之外的人进行性行为、不得与不具有性行为能力的人进行性行为、不得买卖婚姻、不得聚众淫乱、不得有伤风化等法律义务。

法律义务的基本特征是:①法律义务是法定的;②法律义务的实质在于自我行为约束;③法律义务的现实性;④法律义务具有国家强制性。

权利与义务是对立统一的,“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”(马克思)。任何公民都享有法律规定的权利,同时必须履行法律规定的义务。没有义务的权利只能是特权,没有权利的义务则只能是奴役。在民主社会,这两种极端的社会表现都不应该存在。在法律上一方享有权利,另一方必有相应的义务,或者互为权利义务。任何公民不能只享有权利而不承担义务,也不会只承担义务而享受不到权利。但是,在人们的潜在思维中,常常忽视权利与义务对立与统一的属性,强调权利而忽略义务,最终会因为未尽其义务而为自己的行为买单。人们常说的“理智”,其内容之一就是指理性地审视其行为的法律权利与法律义务,评估这一行为的获得与付出。在情欲高涨时,受激素水平的影响,常常导致大脑思维活动的局限,丧失对性行为后果和法律责任的判断能力,丧失“理智”,造成“一失足成千古恨”的悲剧性结局。

有人使用所谓的性权利“三原则”为卖淫、聚众淫乱等违法犯罪作无罪化辩护,这实质上是对我国立法思想不理解而导致对个人性权利的放大同时忽视义务的表现。

与公民的其他权利一样,性权利也是相对的、有限制的。它的限制标准就是对他人和社会的责任与义务。如果文化的价值观核心是个人主义,将会导致其个人主义取向的人权观,只讲权利不讲义务,引发社会的不公正和堕落,所谓“三原则”就是这一人权思想的体现。

中国的权利在概念、范围、内容和实质意义上都不同于西方国家,权利的价值取向是从社会和集体出发,关注的是普遍(而非个人)的幸福,为创造和谐社会,注重权利和义务的统一。卖淫和聚众淫乱不但侵害了第三人的权利(如配偶的性权利),也损害了社会公共利益和公序良俗,同时引发其他一系列社会问题。

权利主体享有权利,都是通过义务主体履行义务来实现的。因此,权利主体在主张自己的权利时,必须考虑到自己对社会、对家庭、对他人应尽的义务。

20.1.4性道德与法律

道德是在人类社会发展过程中,人与人之间所约定俗成的一些行为规范和要求。

在一个地域、一种行业、或者一个社会团体甚至整个国家,随着社会的发展和进步,总结出了适合于社会发展和社会稳定的对个人、群体、行业从业者的行为规范要求,这就成了道德标准,并以身教言传和文化、宗教、艺术、乡规民约等作为载体流传下来。

纵观古今的道德观,都将有关“性”的观念作为道德标准的重要内容。“万恶淫为首”,认为最不道德的就是不尊崇性道德的行为。长期以来,性道德常被用作区分“好人”或“坏人”的重要指标,作为好人的首要标准是“作风正派”,一般都理解为是“不乱搞男女关系”的人。

性的道德观遍及有关性的言谈举止,任何性关系、性行为都可以用是否合乎“道德”加以评说。不同时代、不同民族、不同文化背景具有不同的性道德标准。

具有怀旧情节的人常对现实社会的性道德观不满,认为“早恋”、中学生谈“性”等都是道德的沉沦,是“人心不古”的表现。事实上,历史上的道德标准并非都是“精华”,在我国长期的封建夫权社会,受儒家文化的影响,性道德要求似乎只针对女性,要求女人严守贞操,婚前保持处女状态,将初夜权献给丈夫,女人应嫁鸡随鸡、嫁狗随狗、从一而终,认为贞洁是比生命还要重要的高尚情操,以至于失去贞操的女人需以死来偿还清白,以殉夫表白忠贞,婚姻应听从父母之命,媒灼之言,女人还应具有的性道德标准是“三从四德”(未嫁从父、既嫁从夫、夫死从子,及德行、德言、德容、德功)。在那时的社会,统治者的三妻四妾与遍布全国的贞节牌坊构成了当时忽视人权和以压迫女性为主要内容的性道德标准。在这种道德标准的长期压抑下,发展出“谈性色变”与色情泛滥两种极端并存的畸形性文化和社会性状态。决不要忘记历史,反对封建的道德观曾经是中国新民主主义革命的重要内容之一。

随着改革开放,西方“性解放”的思潮流入中国,对我国性道德观造成较大的冲击,在大多数人尚不能明了所谓“性解放”的历史背景与其内涵的时候,在批判封建性观念的同时,又出现了对性自由的盲目追求,性娱乐、一夜情、婚外恋、反处女情结、性会所、换妻、乱伦等性现象成为所谓的“时尚”,激情戏、涉性广告无处不在,出现性道德观的多元化和法律边缘化趋势,社会也对婚前性行为、早恋、离婚、自慰、同性恋、老年人婚恋等性行为和性关系从道德层面上有了更多的宽容。

千百年来,仁义、诚信等美德是国人道德观的核心,在如今的法制社会中,男女平等、夫妻间的相互忠贞、互敬互爱、洁身自爱、孝敬老人、养育子女、白头偕老、防止第三者插足等仍然是值得提倡的性道德观念。

道德类似于义务的延伸,由于没有相应的权利,因此不能强制人们必须遵从。

道德对于社会成员没有强制的约束力,只能靠社会成员自觉遵守。在绝大多数都遵守道德的情况下,不遵守的人有可能获得更多的利益,于是出现了“君子可以欺其方”的社会现象。所以,可以宣扬道德、彰显道德,对于不遵守道德的人,只能通过社会舆论加以谴责,我们常说的“道德法庭”就是一种谴责的方式,但是无法给予法治。

而法律,则是对一些严重违反道德,侵犯他人权利或者公共利益的行为予以规范并以国家强制力保证实施的手段,所以,从这个意义上讲,法律就成为了道德的底线。你可以不讲道德,但你绝不能不遵守法律。比如道德要求人们不能发生婚外性行为,这仅仅是道德的要求,还不能用法律手段来处罚“通奸”,但如果有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活的,则构成“重婚罪”,如与现役军人的配偶发生性行为构成“破坏军婚罪”,其他如姘居、非法同居、“包二奶”等婚外性行为则只能通过道德来加以谴责。

道德与法律,二者相互渗透、相互促进、协调发展。道德调整的范畴比法律调整的范畴要宽泛得多,道德是人的最高行为准则,法律则是人们行为的最低底线。凡是法律要求人们遵守的,道德也要求人们遵守;凡是法律禁止的行为,道德都将给予否定性的评价。

20.1.5性的属性

(一)性的生物属性

从生物学意义表达“性”的存在价值称为性的生物学属性,又称性的自然属性或本能属性。

人是地球生成几十亿年来,在近数万年才进化出现的一个生物种类,与人类处于同一时期的还有小到细菌病毒、大到狮子大象,动如鱼虫、静如草木等各种不同的生物。

生物即有生命的物体,生物个体的生命周期是有限度的,生物种属需要通过个体繁殖得以延续,将个体的有限生命转变为延绵不断的种属发展。

人类属于有性繁殖的哺乳动物,其种属延续的模式与其他哺乳动物并无两样,是通过两性的交媾完成卵子受精,其后受精卵在母体子宫内发育到足以适合外界生长的程度,成长为婴儿从母体内出生,以母乳为食开始母体外的成长;十多年后,一些器官才能达到成熟且具备功能的状态,在成长过程中,还必须学习生活和生产技能,成为具有独立生存和生殖能力的个体,进入生殖生育阶段,繁殖并养育后代;数十年后,细胞的再生能力减退,生命机能减弱乃至消失,步入老年阶段,最后个体生命结束。从纯生物学观点看待人的生命,就是从上代获得繁殖后代的能力,通过繁殖行为产生下一代,并将这种能力遗传给后代的过程。人类的这种繁殖后代的能力和生殖行为就是生物学意义上的“性”。

自然的生殖行为不是简单的个体复制(克隆),其生物学本质是遗传密码(DNA)的交换与组合,通过生殖行为,在种属得以延续的同时,种属的遗传性状也随着生存环境的改变而变化。这种随生存环境变化而获得种属生物性状改变的过程称为进化。就人类而言,直立行走、脑容量增加、体毛消失、尾部退化,以及肤色、外貌的改变,乃至面对面的性交方式、发情期的消失等无一不是数十万年来通过个体的消亡、种属的生殖繁衍进化而来的结果。所以,从种属进化的角度看,性不单是人类繁衍手段,也是人类进化的手段。无性繁殖(克隆人)有可能阻断人类的进化,减低人类素质,降低人类与生存环境的适应能力。

“性”是人类的基本“生物属性”,由染色体决定,分为男性和女性两种性别,分别具有“Y”染色体(男性)和不具有“Y”染色体(女性)。个体的性别角色和性行为与其他一些有性繁殖的动物相似,是不需要通过后天学习生而有之的“本能”属性之一。

人类进入青春期以后,脑垂体促性腺激素分泌增加,促使性腺分泌激素,从而引起人体内部性激素增加,这种人体内部生理条件的变化导致性本能冲动的产生,即性冲动。性冲动受基因控制和性激素调节,是性行为的启动因子和性成熟的标志。有学者认为,性本能(性冲动)在人类精神和心理活动中起着巨大作用,是其他一些生命活动或行为的“内驱力”,并以此来解释人的心理活动同某些生理活动的关系。如某些性本能受到长期过度压抑的人,性冲动未得到排解或释放,可能出现心理活动、思维的异常,从而导致其性格表现和行为的异常,甚至出现反社会行为。此外,性染色体异常的人有可能出现与正常人不一样的生理和心理活动,如具有XXY基因异常的男性,可能表现为顽固的同性恋被动角色等。

即便从单纯生物学意义看,所有生物的繁衍也并非杂乱无章。受环境压力的作用,在生物进化过程中,各物种的性本能也都遵循一定的自然法则。这些自然法则特别明显地表现在那些群居动物的性行为上。如猴群中的猴王是通过争斗而选拔出来的优秀雄性,实行“一夫多妻”制,它对所辖母猴的性行为有绝对的专有权;新上任的狮王会咬死前任的幼狮以促使母狮发情,以保持下代的良好基因状态;大多数生物的性交时间都较短暂,以防备因性交时防御能力降低而受到伤害等等。人类性本能的自然规则更是神秘莫测,只要不去人为地选择性别,人群的男女比例通常是合适的。应该肯定,目前得以生存下来的包括人类在内的生物,都是遵循生命繁衍的自然法则,适应了自然生存环境不断变化的种类。已经灭绝和濒临灭绝的物种都明显地表现出在变化的生存条件下生殖能力下降,性能力减退。

(二)性的社会属性

在早期的远古时代,人与人之间的聚合有两种要素,其一是性,其二是食物,两种本能的需求将人聚合在一起,就形成了团体。团体能增加遗传物质的交换几率、获取更多的食物、获得繁衍生存与壮大的物质条件,最终生殖繁衍成为占据一定的空间,以共同物质生产活动为基础,按照一定的行为规范相互联系的群体,这就是社会。以社会形成和发展的需要来表达性的存在价值,就称为性的社会属性。

1.生殖功能的社会化

从古至今,“人丁兴旺”都是社会的愿望。生产劳动、抵御自然灾害、战争都需要人力,在一个社会集团,人口越多,统治者的势力就越强大,这是不言而喻的,人口众多是国力强大的重要标志。由此,性不再是个人的需求,而成为统治者的需要,性成为社会生活的内容。

为了获得更多的劳动力和战士,统治者务必将性行为、性关系纳入管理的范畴。婚嫁制度、姓氏及宗族制、将女性作为战利品、人口大迁徙等都是“性”的社会表现形态。以现代人的视角客观地看待这些性的社会形态,其对我国人口发展有着积极的一面。战争造成的民族融合和大迁徙对基因优化组合发挥了极大的作用,姓氏及宗族制度则对中国人基因的稳定遗传功不可没。此外,为了刺激人口数量增长,从后周武帝至唐开元年间,统治者规定国民最低婚龄为男子15岁、女子13岁,已达婚龄不婚的要受处罚,汉惠帝曾颁布法令“女子年十五以上至三十不嫁,五算”,即当嫁不嫁者罚交五倍的人头税。

20世纪中叶以来,我国的人口数量急剧增加,到目前己达13亿。所需要的生活物资大量增加,人类活动对环境的破坏和污染也日趋严重。为了更好地生存和发展,必须把人口数量控制在环境所能承受的范围之内。实行计划生育是控制人口增长的根本措施,也是唯一的办法。我国是世界上唯一以法律的形式控制生育的国家,实行计划生育,是我国制定的一项基本国策,也是我国在目前条件下解决人口问题的唯一正确选择。

随着科学技术能力的不断提高,人们不但有能力控制生育,也有能力优生优育,生殖生育已不再受自然能力的控制,人类繁殖后代的基本功能愈加社会化,这些方法与技术也将会产生新的法律问题,必须用法律手段加以规范和调整。

2.性文化

性文化的内容可归结为性的观念形态、性的精神产品、性表达方式。性文化是历史发展的产物。

自从人类具有了抽象思维,出现情感以后,“性”己不再是单纯的生殖活动,性行为和性关系已远远超出了人类生殖的功能,成为生理和精神的需求、婚姻关系的稳定剂。

我国封建统治阶级为了社会稳定和促进人口增长,长期以来将“七出”和“三不去”作为婚姻关系的“大法”,将性行为和性关系纳入社会管理范畴。所谓“七出”是指男人休妻的条件,《唐律疏议》则记:“七出者,依令:‘一无子,二淫逸,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾’”,有其中情况之一者可休妻,而作为对妇女权利的“保护”,有下列情况之一者,不应该离婚:有所取无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵。

在性成为一种生理娱悦方式,一种超越生殖功能的精神需求、婚姻关系的稳定因素后,性的社会功能表现得淋漓尽致,扩大到医学、文化艺术、政治、宗教、商业乃至军事等社会的各个领域,性甚至可以通过声音、文字、图像、网络的虚拟环境进行表达,渗透到人类社会生活的方方面面。

受国家制度、宗教习俗、道德观念、审美观等影响,性文化内涵有明显的国度差异、地域差异、民族差异,不同文化背景的民族或国度之间,有些性文化内容甚至相互抵触。性文化的差异造就了一个国家、一个民族、一个地区的文化特色,是世界文化多样性的表现。

人类可以通过精神的抽象的性表达影响生理的性行为,如看见色情文字或图像可以激发性欲甚至获得性满足,也可能因情绪消沉而出现性欲减退。有学者指出人类对性的精神渴望有两个奇妙现象,一是强烈:性欲需要精神刺激、心理需求强于生理需求;二是饱和效应:多次相同方式的刺激使性欲的阈值提高,甚至失去作用,也就是常说的“审美疲劳”、“见惯不惊”。性的这些特征有可能引发婚外性行为、性文艺产品的市场需求等。

性文化作为一种社会形态,是社会发展的产物,对推动社会进步有积极作用,自然有其存在的价值。但是,也不能不看到其消积的一面,不能因为是“文化”就是好的,色情小说、淫秽影视作品也是文化,但对青少年和意志薄弱者,则竭尽悔淫悔盗,教唆诱陷之能事。任由这种文化泛滥,势必严重败坏社会风气,污染社会环境,成为社会公害。文化有国度差异,不能因为别人有的,我们就一定要有,各国的性文化都受到本国法律制约和调整,性文化要合乎国情民意,要文明健康、催人上进,有利于人口素质的提高和社会的安定和谐。

20.2性的法律规范

制定涉性的法律并不是我国社会制度的特殊之处,也不是中国共产党治理国家才有的特点,任何国家、任何历史时期、任何国家的法律都将其作为重要内容。

作为公民,应该了解有关性的立法思想,同时自觉履行遵守法律的义务,依法维护自己的性权利。只有这样,才能实现依法治国和国家的法制化建设。

20.2.1涉及性的法律分类

按照调整对象的分类:

(一)对人口控制的法律法规

如《中华人民共和国人口与计划生育法》、《人类精子库管理办法》、《人类辅助生殖技术管理办法》、各省、自治区直辖市的《人口与计划生育管理条例》等。

计划生育包括两个方面的含义:首先,对一个国家或一个地区而言,政府依据国家或地区的人口政策,对所辖范围内的人口发展进行有计划的调节和指导,使人口发展与经济、社会发展相协调,与资源利用、环境保护相适应;其次,对家庭或夫妻而言,公民应考虑对现有子女、未来子女以及对国家、社会的责任,行使有计划生育子女的权利。

为实现人口与经济社会协调发展和可持续发展战略,我国第一次确立了计划生育作为基本国策的法律地位。

国家在控制人口数量的同时采取了实行基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、养老保障、婚前保健和孕产期保健、提高出生婴儿健康水平、提高公民的生殖健康水平等综合法律管理措施,以保障人口素质的提高和公民的合法权利。

(二)对妇女性权利保障的法律法规

为了保障妇女的合法权益,促进男女平等,充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用,根据宪法和我国的实际情况,1992年4月3日,第七届全国人民代表大会第五次会议制定和通过了《中华人民共和国妇女权益保障法》,以法律的形式,确认我国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。

实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施,逐步完善保障妇女权益的各项制度,消除对妇女一切形式的歧视。国家保护妇女依法享有的特殊权益。禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。

2005年8月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议对该法作了修定,新增加和强调对女性性权利的保护内容有:“妇女的生命健康权不受侵犯。禁止溺、弃、残害女婴;禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女;禁止用迷信、暴力等手段残害妇女;禁止虐待、遗弃病、残妇女和老年妇女”;“禁止拐卖、绑架妇女;禁止收买被拐卖、绑架的妇女;禁止阻碍解救被拐卖、绑架的妇女”;“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”;“禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动”;“禁止组织、强迫、引诱妇女进行淫秽表演活动”;“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护”;“禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严;禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像”等。

此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》、《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童案件适用法律有关问题的解释》、《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》等都是以保障女性权利作为内容的专门法律法规。

(三)对社会秩序予以保障的法律

所有法律法规都是社会秩序的保障,以维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益为目的,我国制定了《中华人民共和国治安管理处罚法》,该处罚法将多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的;卖淫、嫖娼的;在公共场所拉客招嫖的;引诱、容留、介绍他人卖淫的,制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的;猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,组织播放淫秽音像的;组织或者进行淫秽表演的;参与聚众淫乱活动的等性行为性关系列为扰乱公共治安秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,但尚不够刑事处罚的违法行为,由公安机关给予治安处罚。

20.2.2公民常用涉性法律法规条文

(一)《中华人民共和国宪法》

《宪法》在国家法律体系中处于最高的法律地位,《宪法》第四十九条规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”

(二)《中华人民共和国刑法》

中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。

其第二第三条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

第四条规定:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。

刑事法律规范中有关性行为或性关系的法律规定有:

1.《刑法》第二百三十六条:强奸罪

强奸罪是指违背妇女意志,使用暴力、肋迫或其他手段,强行与妇女发生性交的行为。所谓“违背妇女意志,是指违背思维正常的妇女的意志,如果妇女是不能辨认和控制自己行为的精神病病人,由于其不能正确表达自己的意志,只要有与该妇女发生性交的行为,就应当定为强奸罪。”所谓“其他手段”,是指暴力、胁迫手段之外的其他手段,如用酒灌醉、用药物麻醉等等。

《刑法》第236条:奸淫幼女罪。奸淫幼女罪,是指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。由于不满14周岁的幼女对性行为缺乏辨认和识别能力,因此,不论行为人采用什么手段,也不论幼女是否同意,只要有与其发生性关系的行为就构成犯罪。根据法律规定,犯强奸罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;奸淫幼女的,以强奸论,从重处罚。对强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:①强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;②强奸妇女、奸淫幼女多人的;③在公共场所当众强奸妇女的;④二人以上轮奸的;⑤致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过法释〔2003〕4号公告,对奸淫幼女罪做出界定,公告规定:行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。

2.《刑法》第二百三十七条:强制猥亵、侮辱妇女罪

强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。犯本罪的处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处5年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

3.《刑法》第二百五十七条:暴力干涉婚姻自由罪

本罪是指以暴力手段干涉他人婚姻自由的行为。犯暴力干涉婚姻自由罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役(起诉才处理)。如果暴力干涉婚姻自由致被害人死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。

4.《刑法》第二百五十八条:重婚罪

本罪是指有配偶而重婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。此外,根据最高人民法院的司法解释,自1994年2月1日新的《婚姻登记管理条例》发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。犯重婚罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役。

5.《刑法》第二百五十九条:破坏军婚罪

本罪是指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。犯破坏军婚罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。对利用职权、从属关系,以肋迫手段奸淫现役军人的妻子,依照《刑法》第236条强奸罪定罪处罚。

6.根据《刑法》第二百六十三条

如果行为人以非法占有为目的,以色情手段勾引他人而后实施抢劫,其行为构成抢劫罪。

7.根据《刑法》第二百七十四条

如果行为人以非法占有为目的,通过色情手段勾引他人后以此要挟,强行索取公私财物数额较大的,将构成敲诈勒索罪。

8.《刑法》第三百零一条:聚众淫乱罪

本罪是指为首聚集3个以上进行淫乱或者多次参加3人以上的淫乱活动的行为。在本罪的特征:①主体是聚众淫乱的首要分子或者多次参加的人员;②客观方面表现为聚众淫乱的行为;所谓聚众淫乱是指3个以上异性共同发生违反道德准则、令正常人感到羞耻的性行为,如群奸群宿;③主观方面是故意,行为人多具有藐视社会伦理,寻求变态精神刺激的心理特征;犯聚众淫乱罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

引诱未成年人聚众淫乱者,构成三百零一条的加重情节,依照三百零一条从重处理。

引诱未成年人聚众淫乱者,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

9.《刑法》第三百五十八条:组织卖淫罪

本罪是指以招募、雇佣、纠集、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。所谓多人,是指3人以上,主要是女人,也包括男人。

强迫卖淫者,构成三百五十八条的加重情节,依照三百五十八条从重处理。

本罪是指违背他人的意志,迫使他人卖淫的行为。犯组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

协助组织卖淫者,构成三百五十八的加重情节,依照三百五十八条从重处理。

本罪是指帮助组织者组织他人卖淫的行为。其协助行为通常表现为替组织者充当保镖看家护院,充当账房先生管账收钱;或者帮助组织者引诱、介绍、强迫他人卖淫。犯协助组织他人卖淫罪的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(1)组织他人卖淫,情节严重的;

(2)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

(4)强奸后迫使卖淫的;

(5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

10.《刑法》第三百五十九条:引诱、容留、介绍卖淫罪

本罪是指利用金钱、物质等诱使他人卖淫,或者提供场所给他人卖淫使用,或者使卖淫人员与嫖客发生联系,得以实现卖淫嫖娼的行为。犯引诱、容留、介绍卖淫罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。

引诱幼女卖淫者,构成三百五十九条的加重情节,依照三百五十九条从重处理。

本罪是指引诱不满14周岁的幼女从事卖淫的行为。犯引诱幼女卖淫罪处5年以上有期徒刑,并处罚金。

11.《刑法》第三百六十条:传播性病罪

本罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为。所谓明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫或嫖娼,即有证据证明行为人曾到医院就医,被诊断为有严重性病的;或者根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;或者有其他证据证明的。犯传播性病罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

12.《刑法》第三百六十一条

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第358条、第359条的规定定罪处罚。

前款所列单位的主要负责人,犯前款罪的,从重处罚。

13.《刑法》第三百六十二条

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第310条窝藏、包庇罪的规定定罪处罚。

14.《刑法》第三百六十三条:制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

本罪是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

为他人提供书号出版淫秽书刊的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。

15.《刑法》第三百六十四条:传播淫秽物品罪

本罪是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

组织播放淫秽音像制品者,构成三百六十四条的加重情节,依照三百六十四条从重处理。

本罪是指召集多人播放淫秽电影、录像等音像制品的行为。犯本罪的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。

16.《刑法》第三百六十五条:组织淫秽表演罪

本罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱等手段控制、管理他人进行淫秽表演的行为。犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

此外,全国人民代表大会及其常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院对卖淫嫖娼等有关性行为和性关系还有很多相关规定。如《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、[最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的通知]、《最高人民检察院办公厅关于进一步严厉打击卖淫嫖娼犯罪活动的通知》等。

(三)行政法律规范

行政法律、法规规章及地方性法规中有关性行为和性关系的相关规定有:

(1)《中华人民共和国治安管理处罚法》(简称治安管理处罚法)第42条多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的和偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节较重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。

(2)《治安管理处罚法》第44条规定,猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处5日以上10日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处10日以上15日以下拘留。

(3)《治安管理处罚法》第66条规定,卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

在公共场所拉客招嫖的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

(4)《治安管理处罚法》第67条规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

(5)《治安管理处罚法》第68条规定,制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处10日以上15日以下拘留,可以并处3000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

(6)《治安管理处罚法》第69条规定,有下列行为之一的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款:

1)组织播放淫秽音像的;

2)组织或者进行淫秽表演的;

3)参与聚众淫乱活动的。

明知他人从事前款活动,为其提供条件的,依照前款的规定处罚。

(7)公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。

此外,《婚姻登记条例》、《艾滋病防治条件》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》、《中华人民共和国公安部关于认真贯彻执行全国人大常委会〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的通知》、公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》、《广东省关于取缔卖淫、嫖宿暗娼的规定》、《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》等行政法规、地方性法规、规章都对性行为、性关系作了相关规定。

(四)民事法律规范

民事法律中有关性行为、性关系的禁止性规范和义务性规范有:

(1)《中华人民共和国婚姻法》(简称《婚姻法》)第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”在规定婚姻自由的同时,规定了一夫一妻制度,也就是一个人只能拥有一个合法的异性伴侣。

(2)《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”和第4条“夫妻应当互相忠实……”更是对“婚外恋”、“一夜情”以及其他违反道德的性行为的彻底否定。

(3)《婚姻法》第32条第2款“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”。第3款“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:重婚或有配偶者与他人同居的”,体现了人类的性行为应当以感情为基础并以合法的婚姻关系为前提的立法精神。

(4)《婚姻法》第46条“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:①重婚的;②有配偶者与他人同居的”。该条款确认,夫妻之间如违背忠实义务,应当承担民事侵权损害赔偿责任,这也是对不忠贞者的经济制约。

以上涉及性的法律确定了我国性行为和性关系的行为规则,是调整社会关系、维护社会秩序、实现和谐社会目标必不可少的手段。这些条款多具有命令性规范(必须这样做)或禁止性规范(不许这样做)特征,是国家对公民性权利和性义务的确认和保障。这些法律对国内全体社会成员具有普遍约束力,无论你的性道德观、价值取向如何,身为中国公民必须遵守中国现行法律规范,不得越雷池一步,容不得商讨,否则将自食其果。

性是个人的,但更是社会的。由于性具有强烈的社会属性,因此必然被纳入法律管理和调整的内容。如果性行为和性关系脱离法律的调整,或如一些所谓性学者所说“不能将性赋予社会责任”,那么,性行为与性关系的所谓“自由”将成为“放纵”,不但个人的性权利不能得到保障,“淫乱无度”势必将毁灭社会结构。社会结构的解体是人类进化和发展的退步,是人类毁灭自身的开始,是绝大多数人类成员都不希望的发生的事。从这一意义上讲,我国目前的涉及性的法律,符合民意,适合国情。

(叶元熙刘龙浩)