书城法律个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究
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第5章 个人资料保护法概述(3)

信息自决权对个人资料保护的作用在于:1个人对其个人资料的保护,已从消极的防守状态转变成积极的控制状态;2使本人资料权找到了更为充分合理的理论和宪法依据;3使本人资料权的内容更为丰富和充实,得以形成一个相对独立的研究领域并成为一项新的具体人格权。

(三)知情权和个人资料保护

知情权(therighttoknow)又称“知的权利”、“知悉权”、“了解权”或“信息自由权”,首先由美国新闻编辑肯特·库珀(KentCopper)在1945年1月的一次演讲中提出。知情权是指公民有权知道他应该知道的事情,国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利,尤其是政务信息的权利。至上世纪五六十年代,美国掀起“知情权运动”,知情权成为与新闻自由、创作自由、言论自由、出版自由诸概念密切相关的一个权利概念。

对知情权的性质,学者之间意见不一。有学者主张,知情权不是一项民事权利而是一种政治权利和社会权利,即公法上的权利。有学者认为,知情权主要属于公民依法享有的政治权利和社会权利(公权),但也具有一定成分的民事权利性质,尤其是其中对个人信息的知情权,更是公民作为民事主体不可缺少的民事权利(人格权之一部分)。更有学者认为,知情权一词属于学理性的权利类称,而非立法层面的专用权利术语,是当今社会的一项基本人权,它从法的角度体现了文明社会对人与信息关系的一种深刻认同,它表明,依法知悉和获取信息,是人按其本质应享有并不容侵犯的一项基本权利和自由。我们认为知情权既是一种公权也是一种私权,公民、法人和其他社会组织均可成为知情权的权利主体。

知情权包括以下内容:

1政府知情权。所谓政府知情权是指公民依法享有知悉国家活动,了解国家事务的权利。国家机关及其工作人员有依法向公民和社会公众公开自己活动的义务。这一权利与政府信息公开的义务相对应。目前很多国家制定了政府信息公开法,以规范公民的政府知情权,并保障其实现。

2社会知情权。所谓社会知情权是指公民有权知道社会所发生的他所感兴趣的问题和情况,有权了解社会的发展和变化。

3对个人信息的知情权。所谓对个人信息的知情权是指公民知悉有关自己各方面情况的权利,如自己的出生时间、地点、亲生父母,等等。

4法人的知情权。所谓法人的知情权是指法人在不妨碍他人利益和社会利益的前提下,有权获得一切对它有用的信息,其中包括法人机构对其内部成员的有关情况的知悉以及法人对要求加入其组织的人的主要情况的知悉。

5法定知情权。所谓法定知情权是指司法机关为侦查案件、审判案件收集证据而享有的了解案件有关情况的权利。虽然对知情权的性质和内容有不同认识,但一致的观点是,政府知情权是知情权的核心内容。信息时代的知情权要求公民对自己之资料的国家机关处理和利用等有关事项有知悉的权利,这一方面体现在公民可以请求国家机关公开个人资料收集的目的、处理的条件、收集机关的职权范围等有关事项;另一方面体现在,有关国家机关应当贯彻公开原则,定期依一定程序公开这些事项。

保障资料本人实现这一知情权有三种方式:“系统公告”、“自己记录的阅览权”

以及“资料收集时的告知”。系统公告是指国家通过设立一定的查询系统,或以其他方式定期公告个人资料有关情况的制度。例如,美国隐私权法第552条a(e)(4)款规定:“根据本分节(11)的规定,对于记录系统的内容,要在联邦登记上发布通告,通告的内容应当包括:(A)记录系统的名称及所在地点;(B)记录系统中保持记录所采用的个人类别;(C)系统中所保持的记录的种类;(D)系统中所包含记录的每一项常规用途,包括使用者的类别和使用的目的;(E)机关所采取的关于记录的存储、修改、接触记录控制、记录保存与处理的政策及实施情况;(F)负责记录系统的机关官员的职务与办公地址;(G)当个人询问记录系统中是否包含他本人的记录时,行政机关通知该当事人的程序;(H)当个人询问如何才能取得记录系统中所包括的他本人的记录、以及如何对其中的记载提出不同意见时,行政机关通知该当事人的程序;(I)系统中记录来源的类别。”

为保障本人对其个人资料行使知情权,各国各地区莫不赋予资料本人以查询阅览权,这是实现知情权的又一方式。美国前总统克林顿1993年提出的国家信息基础建设NII行动纲领中提出:“信息收集者必须对个人提出正确及相关的下列信息:(1)收集目的;(2)使用于何处;(3)保持资料机密、完整及品质的方法;(4)提供或不提供资料的后果;(5)任何更正、有效的权利。”“台湾资料法”第12条规定:“公务机关应依当事人之请求,就其保有之个人资料档案,答复查询,提供阅览或制给复制本。”这些条款都从反面肯定了资料本人的查询阅览权。当然,这种权利并非全无限制。各国或地区通常将有关国家安全、犯罪搜查、税收调查、其他人之重大利益等事项的个人资料排除在知情权以外。美国法所规定之特定除外情形主要包括:“(1)现行资讯自由法中所列举第一项有关国防和外交政策之法定免除公开事项;(2)为执法目的所收集之调查性资料,而不属有关刑法法规之执行事项;(3)依据联邦法典第十八章第2056条之规定,为对美国总统或其他个人提供保护性措施而保存者;(4)根据国会制定法应予保存,而仅供作统计性记录之用者;(5)基于一项提供资料者身份将予保密之明确性保证而为之者;(6)有关测验或考试之资料(第552条a(k))等。”

实现个人资料知情权的第三个方法是,收集个人资料主体主动履行告知义务。为充分保护资料本人的权益,各国个人资料立法均要求收集个人资料的主体告知资料本人收集资料的有关事项。在美国,行政机关收集个人资料时,要向资料本人呈示“隐私权说明书”(privacystatement),以告知当事人有关权利。为保证告知当事人,就事关本人重大利益的资料,美国法还规定了直接收集原则。美国隐私权法第552条a(e)(2)款规定:“如果关于某一个人的信息可能将导致行政机关作出对其在联邦福利计划中所享有的权利、利益及造成不利影响的行政决定,那么,机关应当尽可能向记录所针对的个人直接收集信息。”

值得一提的是,知情权虽然是个人资料保护的宪法基础,但同时又会与个人资料保护的具体权益发生冲突。对于同一个人资料,知情权要求公开,本人资料权要求保密。这一冲突的解决成为各国政府信息公开法(有人称其为关于知情权的法律)和个人资料保护法的立法平衡点。

美国1966年公布的《信息自由法》(FreedomofInformationAct)确立了公开原则。与美国不同,日本1999年公布的《信息公开法》则确立了不公开原则。仅以两国立法上采取原则的不同就可窥豹一斑:知情权和本人资料权的冲突及解决这一问题的原则,各国尚未有一致的看法。由于知情权和本人资料权都是现代法制国家重点保护的对象,立法者在立法时担心顾此失彼,在保护一方的同时又损害了另一方,故如何平衡它们的利益实难把握,因此,采取不同的甚至是截然相反的原则也就不足为怪了。采取不同的原则,利弊得失就不同。美国采公开原则,鼓励了信息自由流通,却在个人资料保护的力度上显得较弱。美国为此付出了沉重的代价:被欧盟认为是对个人资料保护不利的国家,而不得不启动国际安全港计划。日本《信息公开法》第5条第1号规定,“有关于个人的信息,依该信息所包含的姓名、出生年月日及其他记述,得以识别出特定个人者(包括藉由与其他的信息相互对照,而得以识别出特定个人者在内),或为虽无法识别出特定个人,但因公开仍有可能损害个人权利利益的”,是非公开的对象。这一立法虽严密保护了资料本人的不公开利益,却可能阻碍信息的自由流通。

与知情权、本人资料权有关的另一个重要概念是国家秘密。根据1989年5月1日施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条的规定,“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。同法第8条采用列举兼概括的方式确定了国家秘密的范围:

(一)国家事务的重大决策中的秘密事项;

(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;

(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;

(四)国民经济和社会发展中的秘密事项;

(五)科学技术中的秘密事项;

(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;

(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。

不符合本法第2条规定的,不属于国家秘密。

政党的秘密事项中符合本法第2条规定的,属于国家秘密。

另外,该法第9条将国家秘密分成绝密、机密和秘密三个密级。“绝密”

是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害;“机密”是重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害;“秘密”

是一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害。泄露国家秘密的要承担行政责任,严重的甚至承担刑事责任。

法律给予国家秘密严密保护,使人们的知情权终止于国家秘密,也使资料本人的权利在这里受到限制,将来我国个人资料保护立法必将以此为重要参考,解决个人资料保护与政府信息公开以及国家秘密不公开之间的冲突,促使三者和平共存。

(四)与个人资料保护有关的其他宪法制度

1表述自由与个人资料保护

我国现行宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这六项自由是现代宪法理论“表述自由”的主要内容,与选举权和被选举权一起构成了我国公民政治权利的主要内容。

个人资料保护与上述六项基本权利的关系极为密切,对有关个人资料保护力度的大小直接影响到这六项权利的实现。试以集会、游行、示威之资料收集为例作一分析。集会、游行、示威是群众性活动,在这些活动中,参与者总是基于“从众无害”或“法不责众”的心理大胆地表达自己对国家政治生活、经济生活、社会生活及其他社会事件的看法和认识。而随着科技的发展,各种新的可以收集个人资料的设备的广泛应用,这种心理优势荡然无存。鸟瞰式摄影机、微型摄影机、微型录音机、迷你型麦克风等新设备的出现,使得人们在集会、游行、示威时的活动可以在本人一无所知的情况下被滴水不漏地记录下来。警察或有关组织任意记录,并保存利用这些个人资料,极易起到阻吓作用。我国台湾地区一项调查指出,对于“公开搜证是否会影响参加人行使集会游行之意愿”之问卷,得到的反应是:持肯定见解,曾参加集会者占528%,一般民众占404%,警察则仅占154%,彼此意见反应虽非常不一致,但当警察被问及“公开”搜证能否收阻吓非法行为之效果时,有765%之答询者持肯定见解。可见,搜证对集会自由有相当的负面影响。从群体中独立化为个人时,“受阻吓”是普遍的心理现象,一旦某人可能被单独识别,其意愿表达就会有所保留。例如,某同学在全班同学“大合唱”时可能向授课老师要求开卷考试,而在单独面对老师时,他就不敢表达相同意愿。同样,当集会、游行、示威被高新设备监控和记录时,人们将承受巨大的心理压力,特别是不知道这种设备被放置在哪儿,将对其进行何种记录,记录将作何用途时,他们要么对行为有所保留,要么放弃行使权利。这使得民众真实意愿难以反映,集会、游行、示威自由在缓和社会矛盾方面的作用大打折扣,起不到“减压阀”

的作用。因此,各国相关法律一般规定,国家机关在非必要时应避免收集有关这些政治活动的公民个人资料。

我国现行法律没有对记录公民在行使言论、出版、结社、集会、游行、示威权时活动作出规定,这对保护公民行使这些权利是十分不利的。在将来的立法中,有必要对此问题进行规范。

2通信自由和个人资料保护

我国宪法第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

通信地址具有足以识别性,属于个人资料;通信的内容如果足以识别个人,也构成个人资料;其他不足以识别的,如果是关于通信人的,则加上通信地址也能构成个人资料。个人资料与通信地址和通信内容有着极为密切的关系。对通信秘密和自由的保护使得以通信形式承载的个人资料获得保护,而个人资料保护制度也对涉及个人资料的通信内容的处理和利用进行了规范。这两种法律保护,使得公民在“玻璃社会”中的私人生活空间有所保障,得以维护自己的人格尊严和人格自由。鉴于两者的一致性,现行的对通信自由提供保护的各种法律、法规,当然也是以通信形式存在的个人资料的保护依据,可成为个人资料保护法立法时的重要参考,而个人资料保护法也使通信自由这一宪法权利具体化,获得了更充分的保护。因为,凡是涉及到个人资料的通信,即使其内容只有部分涉及个人资料,并且大部分为非个人资料,也会因在形式上难以完全分离而得到个人资料保护法的保护。

3住宅不可侵犯与个人资料保护