国家机关,特别是行政机关,是个人资料主要的收集掌握机关。国家机关收集个人资料,往往是行使国家权力履行国家职责的需要,一般都以国家强制力为背景,个人资料本人常常处于相对服从的义务地位,公权力对个人资料的接近(access)自然比私企业在同一问题上要容易得多。而仅受私法制约的个人或法人,虽在无害他人权益的限度内可以自由收集和利用信息,但均受被收集人意志的制约。故有“公的部门优先顺位”之说。国家机关结构复杂,各司其职各主其事,同时网络对传统集权统治特别是行政管理模式的全方位冲击,使得以公权力收集个人资料现象的研究颇难入手。在此仅就以下国家机关的收集个人资料行为的两种分类进行论述。
(1)根据国家机关收集行为所体现的不同职权,可分为立法的收集行为、行政的收集行为、司法的收集行为。立法的收集行为,如提案人或代表团为婚姻、社会保障、户籍管理等与个人密切相关的立法或法律修正作社会调查研究而收集个人资料。行政的收集行为,如社会保障部门对个人经济生活情况的造册登记,户籍管理部门对居民家庭基本情况的登记管理等。司法的收集行为,如人民法院对诉讼参加人基本个人情况的调查记录,人民检察院对刑事被告人基本情况、个人履历及犯罪史的调查记录。这些个人基本情况的调查,一般涉及姓名、性别、出生年月日、民族、教育程度、婚姻家庭情况、人际交往、工作情况、经济能力等个人信息,它们与案件事实联系在一起,又可以反映出本人的性格、爱好、脾气、信仰、理念及价值观点等诸多可刻画个人形象的信息。这种分类的意义是,不同职能的国家机关收集个人资料有不同的法律要件,主要体现在以行政机关为标准进行一般规定,其他立法、司法等国家机关有例外或特殊情况的作特别规定,以避免立法重复,突出特殊情况。
(2)依收集个人资料行为的性质,可分为管理的收集行为和服务的收集行为。“管理”一词指主持或负责某项工作,更多地意味着指挥与被指挥、命令与被命令或者决定与被决定的纵向、隶属关系。而“服务”则指履行义务、为大家做事,相对“管理”则趋向不同主体间的平等关系。私部门的经营运作始终贯彻民法意思自治和等价有偿原则,从广义上讲,其与个人资料本人都是供求对应的服务消费关系。管理的收集行为与服务的收集行为的划分,是建立在现代社会行政法理念的革新之基础上的。信息社会客观上要求各国尽快完成从管理行政到服务行政,从注重行政权力到注重相对人权利,从注重间接民主到注重直接民主,以及从注重法律规则到注重法律原则的转变,以适应民主法治和全社会分享资讯的潮流。对政府机构内部职能分工而言,管理性的机构将萎缩,社会服务职能机构进一步建立和加强,逐步完成从以社会管理职能为重心到以社会服务职能为重心的转变。因此,政府机构应保留市场经济宏观调控、关系国计民生支柱产业的专业经济管理、各行业的政策主管以及公共政务管理等职能,而将原本属于社会的生产、分配、交换的经济职能归还给社会,特别是将社会性、公益性、服务性的事务工作剥离,移交给中介组织或事业性单位承担。公共服务事务全部从政府部门移交给社会组织是一个过程,在过渡阶段,政府部门仍会掌握一些公共服务职能,但已有服务色彩渐浓的进步。
管理的收集行为又可分为两种:一是对外管理的收集行为,即上述立法的收集行为、行政管理的收集行为、司法的收集行为和其他国家机关的收集行为。行政管理的收集行为,如公安部户籍管理机构对全国居民的个人基本情况和家庭状况等现状的登记管理。又如公安部车辆管理机构为社会公共交通安全而对车主个人情况、车辆情况的登记管理,由这种信息可以获得特定人的显性个人资料和可分析出其经济实力、特定嗜好、消费取向等的隐性个人资料。二是对内管理的收集行为,即人事管理行为,指有关工作人员的录用、培养、调配、奖惩等工作的收集行为。
服务的收集行为即指行政服务的收集行为。行政指导、行政合同和行政调解是现代社会行政服务的三种基本方式,包含着权利义务平衡、协商合作、等价有偿、大众服务等符合市场经济的诸多观念,提高了行政相对人一方与行政主体的对话能力,体现了公共行政民主的精神。在这些新兴的行政方式中,收集个人资料的情况是否存在呢?答案是肯定的。第一,在行政指导制度中,有一个环节为政策审议会的运作。这种“审议会是一种咨询性、调研性、独立性、非权力性的合议制组织,由专家学者和有关利害关系人组成,其主要机能是调查、审议重要的行政政策”,为行政指导提供科学合理、符合行政相对人意愿利益的可行性意见。所谓“没有调查就没有发言权”,审议会必然就特定行政政策的起草、制定和实施向有关利害关系人征求意见,行政相对人的个人情况、思想言论也就大量被收集和整理,这样才能沟通和协调行政方与相对方之间的联系和利益,确保行政指导作用的发挥。第二,在行政合同中,行政机关虽然是以民事主体的身份与自然人或法人等私主体签订协议来完成特定行政职能的履行,但由于公共利益需要的特殊性,行政机关有选择合同对方的自由。以招标方式缔结行政合同是典型。行政机关或其授权、委托的单位作为招标人,发出一定条件的缔约意思表示,投标人按照招标公布的资格和条件进行投标。行政机关根据投标人包括资信能力、行业资质、投资计划等内容的书面申请评议后,选定最优条件的投标人与之签订合同。投标人不限于法人,也有私营业主、合伙等情形,这些人的个人资料(主要是财货能力)就被行政机关收集和掌握了。第三,在行政调解中,行政机关居中纠纷双方进行调解裁断,对纠纷双方的个人基本显性信息、纠纷反映的脾气性情等隐性个人资料同样记录在案或有所表现。个人资料保护法应该考虑对这些行政服务收集个人资料的情况进行规制。
(二)非国家机关
非国家机关收集个人资料多出于其营业私益,与被收集人建立服务与消费的私法关系,从行为性质上分类也就没有“服务”的对立情况。因此,应从非国家机关的自身主体角度分类,来把握私部门收集掌握个人资料的广泛性和全面性。
1依收集主体的性质,非国家机关可分为个人型和组织型两类。个人型非国家机关,即指为职业或经营目的而以单个人意志收集个人资料的情形。如私家侦探、律师、医师、作家等自由工作者及合伙个人、个体工商户、私营企业主等,但收集个人资料为个人生活或家庭目的的不在此列。组织型非国家机关,即指以多数人形成的团体意志对外活动而收集个人资料的情形。
依收集个人资料的目的或者说其自身活动的目的,组织型非国家机关又可分为营利、公益及中间性三种。营利的非国家机关,是指取得营利、回报投资人的社会组织。这一种营利机关占掌握个人资料之私的部门多数,数据采集公司(也称征信公司或信息咨询公司)、包括网络商家的商品或服务提供者、银行、保险公司、证券公司、电视台、电台等深入平常百姓生活、生产、消费的各种商事组织(也有自然人的极少数情况)均属该类。公益的非国家机关,是指以公共利益事业发展为活动目的的社会组织,典型的有医院、学校、慈善基金会等慈善组织。中间性的非国家机关,指既非为了公益又非为了成员的经济利益,而是特定人群以维系感情或联络交往为目的的社会组织,如校友会、同乡会、社交俱乐部(限民间自发、非营利性的情形)等。前两种须经有关主管机关认可登记,属法人这一法律承认的民事主体;后一种既有法人的情形,也有无权利能力社团这种民事主体地位各国法律规定不一的情形。这种分类的意义在于,营利型非国家机关容易跨越正当收集个人资料的界线而侵犯本人资料权,对此法律应作出严格明确的收集等处理的条件规定;而其他两种较少出现严重损害资料权的情况,法律则从宽规范,以利于公益事业的发展和保障公民的结社自由。
2依非国家机关分属不同的行业或产业,可分为征信业、电信业、金融业、保险业、证券业、新闻资讯业、影视娱乐业、医疗产业和科研教育产业等。这种分类的意义,在我国台湾“资料法”及其施行细则、有关公告簿册上体现得尤为明显。根据我国台湾地区有关行业电脑处理个人资料办法及行业专门“法”的规定,征信业是指经营企业及其负责人财务及债信资料、一般经济、市场及行业征信资料、个人信用及财产征信资料、动产不动产时价征信资料以及其他有关经济征信资料的收集、整理、分析、研判、编译及提供的法人及团体;电信业,是指以经营电信服务供公众使用,并经“交通部”发给特许执照或“交通部电信总局”发给许可执照的电信事业;金融业,是指本地银行、信托投资公司、外国银行在台分行、票券金融公司、信用合作社、农会信用部、渔会信用部及其他经金融目的事业主管机关许可或核准设立的法人及团体;保险业,是指依其保险组织“法”登记,以经营保险为业的机关或者依外国法律组织登记,并经主管机关许可,在台湾经营保险的外国机关;证券业,是指证券交易所、证券商、证券投资信托事业、证券金融事业、证券投资顾问事业、证券集中保管事业及其他经证券主管机关核准的证券服务事业;大众传播业,是指经营出版、电影、无线广播电视及广播电视节目供应、有线广播电视及卫星广播电视等事业的机构;医院,是指设有病房收治病人的机构,但诊所、卫生所不包含在内;补习班亦不在学校之列。在台湾“资料法”的有关公告簿册中,以这种行业分类为基础,分业详细规定了个人资料档案名称、掌握及利用机关名称、个人资料的范围及收集方法、通常传输和国际传输的处所及收受者、受理查询更正阅览等申请的机关名称和地址及档案管理人、应否公告等诸多事项,与法定的个人资料类别和特定目的列表编号相配套,使其实施的操作性大大加强。
非国家机关收集个人资料法律关系是典型的民事法律关系,由此引发的纠纷得提起民事诉讼,损害赔偿适用个人资料保护法或民法的有关规定。
二、个人资料传输的主体
个人资料传输的主体包括传输人和接收人。由于传输个人资料既可发生在国家机关之间,也可发生在非国家机关之间,还可发生在国家机关与非国家机关之间,故传输人或接收人为国家机关或非国家机关均可。具体情况和分类如上阐述。
(第三节)国家机关个人资料收集与传输的要件
国家机关收集、传输个人资料的一般要件,是指法律认许国家机关收集、传输个人资料的行为正当合法所必须具备的法定条件。
一、国家机关收集个人资料应在职权范围内进行
这是国家机关收集个人资料的首要条件,亦称主体适格要件。其目的是为了在收集个人资料问题上确保各国家机关依法行事、各司其职,并赋予被收集人免于越权或冒名收集的对抗或救济权利。国家机关的职权,亦是国家机关的职责,是指根据宪法或有关组织法的规定,各国家机关自身任务、权限或管辖等范围内所掌管的业务或事项。这里“法定”的“法”要作广义的解释,是指成文法的规定,包括宪法、法律、行政法规规章命令、地方法规、国际条约、政策等。
宪法作为一国的根本大法,规定着国家基本制度、行政区划、公民基本权利与义务、国家机构和基本国策等一般原则,是其他一切法律及规范制定和实施或者说细化宪政各目标的依据。现代社会推崇并实践立法、行政、司法三权分立制衡的法治模式,分工明确的纵横划分都以宪法、组织法等公法形式稳定下来,以实现国家秩序的良性运转。国家机关职权的划分,是为了各公权力机关行使职权各有依据,不致发生逾越或废弛等情事。国家机关各自职责的内部规划、管理、监督、执行等相关业务,均独立完成,不受外力的非法干涉,也不得逾越或擅自委托、代行职责。行政权力的扩张是现代各国的共同趋势,由于其担负着决策及执行、公共事务管理甚至行政立法的任务,其内部分工更加复杂。我国现有的国务院及其29个部委和地方行政系统,各自都有组织法或内部规章的权限规定。如劳动和社会保障部主管劳动和社会保障的行政事务,人事部主管人事工作和推行人事制度改革,民政部主管有关社会行政事务。为了提高行政效率,更好地完成统筹协调八方的任务,行政部门依据法律规定将部分职责以授权或委托的方式交给社会组织甚至个人履行,这也是现代行政的趋势。地方治理也按照中央的国家机构模式,以各级地方性法律规范明确各地方机关行使公权力的职权划分。至于国际条约,是指国家权力机关或主管机关授权的机构、团体与其他国家对等机构或国际组织所缔结的,内容直接涉及国防、外交、财政、经济等国家重要事项或直接涉及人民权利义务且具有法律上效力的国际书面协定。政策,是指国家或者政党为实施特定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。执政党的政策通过法律程序上升为国家意志后就成为国家的政策。在我国,中国共产党的政策对法律的制定或实施都有指导作用。宪法以及各种法律、法规中规定的各种原则大部分是国家政策的体现,国家政策事实上也就成为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。
《民法通则》第6条明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”因此,政策也在“法定”之“法”的范围内,是法的渊源之一。