商标侵权行为中,未经商标注册人许可,在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的(又称“使用侵权”,属产品生产领域的商标侵权);伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;“反向假冒”;销售侵犯注册商标专用权的商品的行为(又称“销售侵权”,属产品流通领域的商标侵权),对这些行为的认定均适用无过错责任原则。
对销售中的侵权行为采用无过错责任原则,不论行为人主观上是否知道为侵权产品,只要客观上实施了销售侵犯商标权的商品的行为,就认定为侵权。销售中的侵权行为严重侵犯他人的注册商标专用权,混淆商品来源,损害消费者及商标权人利益,因此在认定侵权上采取比较严格的无过错责任原则。为避免适用该原则对行为人过于苛刻的负面效应及保护善意第三人,《商标法》第五十六条第三款规定,“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任”。即销售中的“非故意行为”仍属于侵权(称为“善意侵权”),侵权人负有举证义务,若能证明销售商品的合法来源,不承担赔偿责任,但可能承担其他侵权责任。这里认定“善意侵权”的归责原则与专利法中“善意侵权”相一致,不再赘述。在商标法实施细则第五十条,对其他商标侵权的解释有两项,第二项为:“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”,该规定体现了对间接侵权采用过错责任原则,以主观上是故意还是过失为要件。
四、对我国知识产权侵权责任归责原则的思考
确定知识产权侵权规则,应综合考量各方面因素,哪些适用民法规范,哪些不适用。
(一)知识产权侵权归责既应体现与国际接轨,也要符合中国国情;既要遵循WTO的规则、借鉴其他国家的立法成例,缩小我国与国外的差距,也要立足中国现状
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第四十五条规定:“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。??在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事的活动系侵权,成员仍可授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或两者并处。”该条前一款体现了过错责任原则,后一款体现了在“适当场合”适用无过错责任原则。以无过错责任原则认定侵权是立法上的进步,同时“绝大多数已经保护知识产权的国家的立法,均要求侵害知识产权的直接侵权人,负无过错责任”。如:希腊1993年版权法第六十五条规定,“不论侵权行为是出于有意或过失,作者或其他权利人均有权要求侵权一方从未经许可使用获利中,支付法定赔偿额或支付其侵权所获利润”。法国1995年修订的《知识产权法典》第一百六十五条对直接侵犯知识产权的行为,亦采取无过错归责原则,不论侵权者的主观状态如何,没有对无过错人的任何免责。日本知识产权立法中规定,直接侵权适用无过错责任原则,间接侵权适用过错责任原则,我国理论界也有赞成此观点。美国在知识产权侵权认定上实行“严格责任”原则,与大陆法系的无过错原则基本相同。知识产权侵权归责的选择,涉及国家的社会、经济、技术、法律传统文化等几方面因素,应从中国国情和全球经济一体化趋势、知识产权贸易成为世界贸易三大支柱之一的重要地位等因素综合考虑,完全排斥无过错责任原则的做法是不可取的(我国在1996年之前基本无争议的在知识产权领域适用过错责任原则),对TRIPS协议及大多数国家采用的无过错责任原则,我国在立法中应当有所借鉴。认定知识产权侵权采用无过错责任原则的优点在于:首先有利于知识产权的保护。知识产权的客体无形性、易复制、难开发、传播快,无过错而使他人知识产权受损害,在某些情况下具有“普遍性”。对侵权行为以客观事实来认定,对侵权人产生一定的威慑力,使其不能以主观上不知或不应知而逃避法律制裁,并且可以避免侵权物进入流通领域或已经进入而引起的扩散,从而使对知识产权的保护更充分。其次,以无过错责任原则认定侵权,易于实证。以过错责任原则认定侵权,按照举证原则应由权利人负举证责任,但由于知识产权侵权的隐蔽性,致使权利人举证证明侵权人主观上有过错及其对销售商品的注意程度比较困难,而侵权人证明自己无过错容易,使得往往难以确定侵权责任,并且使权利人负担过重,包括心理上和经济上的负担,显然对权利人不公平和过于苛刻,对侵权人过宽。无过错责任原则不以行为人主观状态为要件,只要其实施了侵害知识产权的行为,就构成侵权。以客观事实认定侵权易于实证,操作性强。但是不能忽视的问题是,无过错原则的弊端使对使用人过于严格,可能会妨害公众对知识产品的学习。
(二)侵犯知识产权的归责原则不能“一刀切”
侵犯知识产权的归则原则应从各方面因素综合考虑,根据不同性质的知识产权,不同的侵权行为,不同的侵权责任分别采用不同的归则原则。著作权、专利权、商标权的取得原则不同,其侵权归责亦应有所区别。对于著作权侵权,主要采用过错责任原则,辅之以过错推定和无过错责任原则。理由是著作权自动产生,不履行任何登记手续,不进行公示公告,因此不能完全要求权利人以外的人均已知哪些是享有著作权的;使用作品还具有传播先进文化和科学技术的公益目的,因此对一般使用者不能要求过于严格的归责原则,而应根据其主观过错承担责任。专利权侵权、商标权侵权一般适用无过错责任原则,法律有特别规定时适用过错原则。理由在于发明创造与作品、商标相比,创造性最强,创作成本高,理应保护更充分;专利权、商标权经国家有关主管机关授权,并且经过公告公示,所属技术领域的人员、从事相关生产经营业务者,作为商事主体,应比一般人负有较高的注意义务,其所实施的技术、使用的注册商标是否具有合法依据,未经许可,又无法律特别规定,实施他人专利技术、使用他人注册商标,就构成侵权,不能以其主观上不了解这些信息作为抗辩理由。
(三)认定侵权与侵权责任的归则原则不同
认定侵权适用无过错责任原则,侵权损害赔偿适用过错责任及在此基础上的过错推定。日本学者岩田敬二及中岛敏先生提出知识产权侵权归责以“权属”来划分:对原告提出的物权主张(请求停止侵权、排除妨害、消除影响、恢复原状、返还财产等),对被告适用无过错原则,其目的在于恢复权利;对原告提出的债权主张(赔偿损失、请求返还不当得利等),适用过错原则,其目的在于填补损害。这个观点被大多数国家学者赞同并作为立法通例。我国有众多学者支持此观点,我国新修订的几个知识产权法也吸纳了该理论,相关条款体现了“二元归责”,即停止侵权等物权之诉采用无过错责任原则,债权之诉的损害赔偿采用过错责任及在此基础上的过错推定。过错推定比过错责任严格,虽加重了侵权人的举证责任,但是符合知识产权制度以保护权利人权益为宗旨的首要目的。我国司法界普遍认为著作权侵权赔偿责任应当坚持适用过错责任原则,过错推定也是著作权侵权责任归责原则。我国法中的这些规定反映出民事立法的进步和完善。
此外,理论上还将知识产权侵权分为直接侵权和间接侵权,对直接侵权适用无过错责任原则,对间接侵权适用过错责任原则。至于哪些行为归入直接侵权,哪些行为归入间接侵权,还有待进一步探讨知识产权侵权归责在理论界虽然还存在争议,但毕竟在立法中已基本明确,在司法实践中也作的比较成功,说明我国知识产权法律及司法保护已达到较好的水平,基本与TRIPS协议及大多数国家的立法相一致,这是一个显著进步,但是对知识产权侵权归责争议较大的问题还需继续研究,以便使知识产权理论更加完善。
民法的精神和制度统率、指导知识产权理论及制度,知识产权一般适用民法理论与民事法律制度,知识产权的特殊性决定了其在遵循民法基本原理和民事法律规范的前提下,发展并不断完善民法理论。