占有改定是指让与动产物权时,让与人继续占有标的物者,但让与人与受让人订立合同,使受让人因此取得间接占有。例:甲出售一辆汽车给乙,但欲在出售后继续使用该车一个月,便得与乙订立使用借贷协议,由乙取得间接占有,以代交付。
(四)指示交付
指示交付指当进行物权让与时,标的物为第三人所占有,为了避免在现实中作来回交付,因此,让与人于转移标的物之所有权之际,将对于被第三人所占有的标的物返还请求权转移于受让人以代交付。例:甲将汽车借给乙使用后,又将该汽车出卖给丙,甲无需在乙返还汽车后再交付给丙,甲可以将其对乙之返还请求权直接让与给丙以代交付。
(五)占有的概括承受
占有的概括承受是指依法定事实而取得占有,其主要方式为因继承而取得的占有。例如:甲死于2000年,其继承人有乙、丙及丁,乙于2000年接受遗产,但遗产在2001年才分割。在本例中,虽然在继承开始时,各继承人尚未取得对物的实际控制,但法律却认为其占有已成立。所以当遗产的占有受到他人侵害时,继承人可主张占有保护请求权。由于占有人死去后其占有归于消灭,被占有之物处于事实层面上无人支配的状态,而占有制度又负有维护物的事实秩序的功能,所以,与其让原占有人死亡到继承人取得遗产的所有权之前处于支配的真空状态,不如拟制继承人之占有。因而,因继承而取得之占有事实上乃是法律的拟制。这种拟制有利于保护继承人的利益,亦符合占有制度维护事实秩序的功能。
①由于在物权变动领域采形式主义的国家中,不动产物权变动的“形式”主要为登记,所以简易交付制度主要在动产的物权变动方面发生作用。相反,物权变动采意思主义的国家因为不动产物权变动与动产的物权变动的要件并无区别,一律均为意思表示,再加上简易交付制度的规定是为了支持占有状态的改变,故此在不动产与动产占有两者上亦并无区别。倘若采纳客观说的占有制度,而又不规定直接占有及间接占有的区分,则简易交付便不会构成占有的取得方式,而只会在动产物权变动方面发生效力。
§§§第二节占有的丧失
占有的丧失可分为基于占有人意思的丧失以及非基于占有人意思的丧失。占有乃对物的事实控制,占有的丧失必须伴随占有人对占有物事实控制的丧失。对物的事实控制一时丧失而得通过法律所许可的手段恢复占有者,不视为占有的丧失。占有被一时侵夺但随后又恢复占有者,视为占有自始未曾丧失。当然,这只不过是法律的拟制,在事实的层面,占有人丧失对物的实际管领的确发生了,但通过法律的拟制,其发生并不产生相应的法律效力。
一、基于占有人意思的丧失
基于占有人意思的丧失,当然须有占有人放弃占有之意思,例如甲将一块手表转移给乙,此时,一人取得占有自会对应另一人丧失占有。可是,正如占有转移中仅凭意思不足以转移占有一样,占有人放弃占有的意思必须还要具备对物实际控制的消失。基于占有人意思的丧失包括占有物的交付与占有物的放弃两种情况。在前一种情况,占有一手传一手,原占有人丧失占有,新占有人取得占有。在第二种情况,原占有人丧失了占有,但不一定有新的占有人取得占有,即使有新的占有人取得占有,其取得亦为原始取得。
二、非基于占有人意思的丧失
除了基于占有人意思的丧失以外的其他丧失占有的情况,均为非基于占有人意思而丧失占有之情形,例如占有物的消灭,遗失占有物,占有物被抢夺、偷窃或侵占。
§§§第二十五章占有的效力
假若承认占有制度的设立目的乃在于维护物的事实秩序、从而达到对社会安宁与和平的维护,那么占有的最主要效力就是获得占有保护。由于占有保护的篇幅较大,本文设专章进行论述。除占有保护外,占有还产生公示效力、占有的权利推定、占有状态的推定、善意取得、占有物的使用收益及占有人的费用求偿权。另外,占有对取得时效以及先占也起到十分关键的作用。
§§§第一节占有的权利推定
一般情况下,占有人多数依据权利而占有,即有权占有,例如汽车的所有权人驾驶自己的汽车、房屋所有权人居住自己的房屋。当然,没有本权的占有也同样可以存在,而且无本权占有还是占有制度存在的主要理由。然而,从概率上考量,毕竟有权占有比无权占有的情况要多得多,因而推定占有人拥有本权自然有其依据。问题是,既然占有人在多数情况下本来就具有权利,自应有权利的证明方法,那么又何须依据占有推定其权利呢?事实上,占有的权利推定效力主要是为了便利举证的考量。在德国法里,动产物权的转移以占有为公示方式,因此在动产范畴以占有推定权利乃顺理成章,但是即使在不动产物权的范畴,如登记或地籍制度不完善,占有的权利推定效力仍发挥巨大作用,甚至在登记制度较为完善的情况下,为举证上的方便,仍可规定占有的权利推定效力。
占有的权利推定具有如下意义:①占有人仅须证明其占有,即被推定拥有相应的权利。②权利推定之效力,不仅占有人可援用,第三人可援用。③要推翻权利的推定,必须证明取得权利的原因事实。由于举证推翻占有推定的过程可能十分复杂而又迁延时日,为了避免对真正权利人造成过多的伤害,应相应减轻欲推翻推定者的证明责任,例如,反证如能证明有某种与受推定的权利状态完全不兼容的权利状态存在即可推翻推定①。
§§§第二节占有状态的推定
既然占有的权利推定的理由是有权占有的概率以及举证的便利,则根据相同的考量亦应在某个程度上推定占有的状态。可是,不可忽视的另一点是,对于占有保护来说,有占有即为已足,不论占有是否有权、恶意、公然,均受占有保护,占有状态的区分主要为了取得时效,而取得时效对原权利人的影响不可谓不大。因此,是否对所有的占有状态均予推定尚值得研究。无疑在多数情况下,占有人均为有权、善意及和平地占有。关于占有状态的推定,各国立法例有所不同,例如日本与中国台湾地区民法典对占有状态均一概予以推定,但意大利民法典则只推定占有为连续占有。梁慧星先生负责的中国物权草案建议稿的规定,推定占有人之占有为有权、善意及和平。
①谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第510页。
§§§第三节动产的善意取得
只有区分动产取得与不动产取得的立法例中才有善意取得制度。在善意取得制度里,占有产生决定性的效力。动产的善意取得,乃基于交易安全的保护以及占有在动产交易上的公示效力。占有之公示效力源自占有表彰本权的机能。动产以占有为其物权的公示方法,信赖公示与动产占有人交易的第三人,应受法律保护。这样,即使占有人对财产无处分权,与之交易的第三人仍可基于对公示的信赖而取得动产物权。从以上论述可见,善意取得的基础要件是占有。关于善意取得制度在所有权制度中已经论述,在此不再赘述。
一、善意占有人对占有物的使用收益、费用求偿权及责任
多数国家的立法例规定善意占有人可对占有物进行使用及收益,占有人因而有权收取占有物的法定孳息或天然孳息。占有人所收取之孳息的所有权归占有人本人而非所有人。即使孳息可收取而善意占有人未收取,亦无须对所有权人负赔偿责任。善意占有人在其占有期间,为保存占有物所支出的必要费用和有益费用,可于其占有被请求返还时,请求费用之偿还。如果善意占有人因可归责于其本人之事由而导致占有物发生灭失或损毁,占有人并不需要按占有物的价值赔偿,而仅是以因灭失或损毁所受之利益为限负赔偿责任,有学者称之为“善意占有人之有限赔偿责任”。①
二、恶意占有人的求偿权及责任
恶意占有人为保存占有物所作之必要支出,构成无因管理,于占有物被请求返还时,可以请求费用之偿还。但按照无因管理的规则,如恶意占有人的支出违反权利人的意思,则除非是为了公益上的义务(例如缴纳税款),只能请求权利人在所得利益限度内予以偿还。恶意占有人对已收取的孳息,对权利人负有返还的义务,如孳息因其过错而损毁或灭失,则应负赔偿责任。占有物因可归责于恶意占有人的事由而损毁或灭失,恶意占有人应赔偿权利人所蒙受的全部损失。
①谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第997页。
§§§第四节占有保护
一、占有保护的概念
对占有的保护乃对“(社会)普遍安宁的保护”①。广义的占有保护可以理解为被国家以强制力保障实施的整个法律制度中与占有有关的部分。狭义的占有保护是指当占有受到侵害时,法律赋予占有人的各种救济。这些保护既可以是公法上的,也可以是私法上的。最狭义的占有保护是对占有人的实际管领状态的直接维护,其对占有保护的方法包括占有人的自力救济及占有保护请求权。
二、占有保护的方法
(一)占有人的自力救济
对占有的侵害通常有侵夺和妨害两种方式,侵夺是以暴力方式破坏他人的占有状态并取而代之,妨害是除侵夺以外的一切对他人占有的侵害,包括积极的侵害(如在他人占有的土地上建屋)、应作为而不作为以及阻止占有人行使其管领(例如所有权人阻止承租人接待到访其家的客人)。侵夺和妨害两者都是一种对既存状态的干涉。
(1)占有防卫权。占有防卫权指对于占有被侵害时以自力抗拒或排除的权利。占有防卫权实际上是正当防卫的一种特殊情况,其行使须符合正当防卫的要件,即须要有侵害、违法性、侵害行为的现时性、防卫之必要性及防卫之适度性。以往曾有理论认为正当防卫只应适用于对人的攻击,但《德国民法典》第859条的规定明确地规定了正当防卫可以适用于侵害占有之情形。②虽然法律在原则上不鼓励个人以私力实现权利,但在公权力缓不济急时,仍例外地容许私力的行使。
(2)占有物取回权。占有物取回权是指对于已经完成的占有侵夺,占有人有权以自力取回而恢愎占有的权利。占有物的取回,除了在占有被侵夺的行为发生的瞬间可当场夺回外,尚应包括侵夺人逃走而被追踪夺回的情况。占有物取回权的性质属于自助行为之一种,但德国的学说及司法判例亦认为可属于正当防卫的扩大。在此必须强调夺回权的时间性,“恢复占有不应当给业已固定的占有状态作再一次变更的行为提供可乖之机”。只是,当侵夺人的侵夺行为完成,并稳定建立自己对物的管领后,受侵夺人便只有通过公权力的介入才可以恢愎占有。
①(德)MartinWolff及LudwigRaiser,Sachenrecht-EinLehrbuch西语译本,TratadodeDerechoCivil-DerechodeCosasI,Bosch,CasaEditorial,1970年版,第101页。
②(德)MartinWolff及LudwigRaiser,Sachenrecht-EinLehrbuch西语译本,TratadodeDerechoCivil-DerechodeCosasI,Bosch,CasaEditorial,1970年版,第109页。
(二)占有保护请求权
占有的自力救济所获得的正当性只是针对公权力救济缓不济急的情况,当这种急切性不存在的时候,公权力的救济就是惟一合法的途径。占有保护请求权是实体权利,不以诉讼上的行使为必要。占有保护请求权根据侵害的不同形式可分为三类:①占有物返还请求权;②占有妨害除去请求权;③占有妨害防止请求权。
(1)占有物返还请求权。占有物返还请求权以占有物被侵夺为前提,倘若占有人丧失占有的原因并非侵夺,则恢愎占有的可能性须依其占有丧失原因的不同,考察原占有人是否有其他请求权基础。例如基于无效法律行为而进行交付,即可主张占有物之返还。另外,在侵夺人的占有未确立的情况,被侵害人可以进行自力救济,也可以请求占有物之返还。但须明确的是,主张占有物返还请求权的原占有人,其占有状态必须已经被剥夺,侵权人的占有必须已经确立。例如:甲抢夺乙的手表,甲当场追回,或者乙因见甲持有凶器,不敢亲自追赶夺回,随即向路上警察求助,要求警察助其恢愎占有,均无不可。但假若乙当时无追回手表,三天以后,乙在街上见到甲,奋起将手表夺回,此时甲见到警察却可请求协助恢愎占有。原因何在?因为此时甲的占有己经确立。
(2)占有妨害除去请求权。占有人的占有被妨害时,有权请求除去妨害。例如,将废料扔在他人庭院,果树被强风吹倒于邻人土地而未清除。除去妨害的费用应由妨害人承担。
(3)占有妨害防止请求权。占有人被他人妨害危险的,占有人有权请求防止妨害。由于妨害并未发生,请求防止妨害者应证实妨害有发生的现实可能性。
(三)占有保护请求权的行使期间
各国立法例大多规定占有保护请求权的行使期间。至于该期间的法律性质,应当理解为除斥期间,而不是诉讼时效。如果理解为诉讼时效,那么这种请求权的行使期间就会因某些事实而中断或中止,这样势必会使权利更长地处于不稳定状态。