各国民法以不动产作为抵押权标的物的常态,主要基于以下的考虑:①制度替代性原因。在动产上设定担保物权,存在质权这一类固有的法律制度,因此无须求助于抵押权;②权利安全的原因。抵押为不转移标的物的占有为其特性,即动产所有人在设定抵押权以后仍占有动产,而动产容易搬移不以占有为公示方法又欠缺其他适当公示方法,则对于第三取得人欠缺交易安全,对于抵押权人则可能债权届期未获清偿时因不知道动产去向等原因而难于实行抵押权;③保护弱势企业原因。动产抵押的常见动产为企业的设备或其他资产,抵押人多为资金匮乏的中小企业,为筹措资金,其处境已经艰难,复在其动产上设定抵押权,则弱势的中小企业不免沦为银行或其他大企业的欺压对象,动产真正价值未必充分实现。此外,可能尚有效率上的原因。由于动产价值相对较小,种类繁多,而设定抵押权程序繁琐,如需经抵押登记,不为登记则不得对抗第三人;且变价时由于动产的个性因素很强,难以实现真正的动产交换价值,因此动产抵押制度效率较低。
①梁慧星,陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第341页。
②不同观点,同上。
随着时代的变迁,上述情况发生了变化。首先,尽管质押可以替代抵押而成立动产上的担保物权,但质押须移转动产的占有,以资权利的安全。占有移转令担保人无法实现该动产的使用及收益权能,质押的使用价值与交换价值不能并立,难能实现充分的物尽其用。而作为弱势的中小企业,尤其需要一方面有资金上的保障(通过借贷),另一方面,维持正常的经营。两全之策,惟须考虑动产不转移占有情况下,设定担保物权,而此担保则非抵押权莫属。其次,由于没有适当的公示方法而危机权利的安全,此为提给立法者的任务,而不是动产抵押本质上的欠缺,因此,应考虑设计特殊的公示制度。再次,为防止金融机构及大企业伺机落井下石,可加强国家监管,监管与设定的特殊动产抵押公示制度结合,维护弱势中小企业的利益。最后,随工业化进程,设备的规格性能越发具有标准性和普适性,如电脑、生产标准规格产品的设备,因此,需求变价买主更加容易;同时,随着产品科技含量的增加,动产价值趋于增加,提高了动产抵押制度的效率。出于上述变化,动产抵押日益为各国重视①。我国法承认动产抵押不仅包括海商法、民用航空器法对船舶或航空器一类特殊动产允许设定抵押,且在《担保法》第42条第4、5项规定,航空器、船舶、车辆,以及企业设备和其他动产可以设定抵押权。此外,我国于2001年10月1日实施的《机动车登记管理办法》特别对机动车的抵押程序作出比较详细的规定。
可设定抵押权的动产的范围相当广泛,包括机器设备、工具、原料、半制品、成品、农林渔牧产品、牲畜、车辆、船舶等。从现行法看,我国动产抵押根据不同动产类型,分采登记生效要件主义(《担保法》第41条)和登记对抗要件主义(《海商法》第13条)。动产抵押适用不动产抵押的法律规定,除非法律另有规定。
这里需要提出的是关于动产抵押的善意取得问题,即无权处分人在他人动产上为债权人设定抵押权,且债权人不知处分人为无权处分,抵押权是否成立。如果抵押权成立,则意味在实行抵押权时,抵押物的真正所有人将丧失对抵押物的所有权,基于善意取得的法理,将保护抵押权人,并在此基础上,保护抵押权实行时的受让人的所有权。反之,动产抵押权如不适用善意取得,则法律不会保护抵押权人的权利,当抵押物原所有权人行使物之返还请求权时,抵押权人自然没有实行抵押权的可能。因此,动产抵押是否适用善意取得,对抵押权人及买受人的利益影响甚巨,直接关系交易安全的重要法律价值。
①关于不占有标的物动产担保制度的创设,除动产抵押外,还有附条件买卖、信托占有等制度。详见王泽鉴:《“动产担保交易法”30年》,载《民法学说与判例研究》第8卷,第281~284页。
我们认为,动产抵押的特点是动产不转移占有,善意第三人信赖无权处分人占有标的物的事实并基于此外观信赖其有权设定抵押权时,应适用善意取得。例如,日本农业动产信用法中规定,动产抵押须登记,即每个动产备用一个登记用纸,但登记的效力不同与一般公示的方法,即虽为登记仍不得妨碍第三人的善意取得。①我国担保法对此没有明确的规定,此问题尚有待深入研究。
四、共同抵押
共同抵押,也称总括抵押或聚合抵押,指为担保同一债权,而在数个不动产、或不动产用益物权、或动产上设定的抵押权。与普通抵押一样,共同抵押的标的物通常也为不动产或不动产的用益物权。共同抵押区别与普通抵押之处在于,共同抵押为在不同抵押物上设定的数个抵押权“共同”地担保一个债权,从而体现出共同抵押的“共同”特性。共同抵押的客体为数个不动产或其用益物权,此与财团抵押相同,但共同抵押则包括在不同的不动产或其用益物权上成立各个抵押权和成立一个抵押权两种情况②,而作为财团抵押,各个不动产或其用益物权集合成一个物,在此集合的“财团”上成立一个抵押权,各个不动产或其用益物权上不能设定单独的抵押权。共同抵押自各个抵押权相互结合担保同一债权的角度,与连带债务相似,但不同的是,共同抵押体现的是物权关系上的物的连带性,抵押物的所有权人可为债务人以外的其他人,而连带债务则体现债权关系上的人的连带性,其连带主体必然是债务人。
有学者认为,我国《担保法》第34条第2款抵押人可以将该条前款所列的财产一并抵押的规定是我国担保物权承认共同抵押的依据。根据《担保法司法解释》第50条规定,以《担保法》第34条第1款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准,是对共同抵押的进一步解释和说明。③根据此种意见,《担保法》第34条规定及其司法解释作为共同抵押的抵押物不包括知识产权,而作为财团抵押为了充分实现企业财产的价值而将企业的财产集合为一体,其中当然包括知识产权。有学者认为,《担保法》第34条规定的应当是财团抵押。该种意见认为,《担保法》第34条第6项所谓“依法可以抵押的其他财产”包括了知识产权。我们同意第一种意见。理由在于,首先,《担保法》第34条并没有限定该一并抵押的不同抵押物的权利主体必须为同一企业,因此可解释为不同主体设定抵押权去担保同一债权而一并抵押,而作为财团抵押则要求抵押人为同一人;其次,财团抵押登记为整体登记,因此可保证设定一个抵押权的财团抵押的要求,根据我国《担保法》第42条规定,不同类型的抵押物登记机关并不相同,因此无法完成整体登记,所以第34条为共同抵押之规定。而作为对“一并”的解释为体现债权的同一性上。因此,《担保法》第34条第2款规定不包括知识产权。
共同抵押成立应依据当事人订立抵押合同,且根据《担保法》的规定,应办理相应的登记,抵押权才能有效成立。抵押物之各个不动产或其用益物权不必为债务人或第三人一人所有,即使第三人有一部分,并无不可。根据《担保法》第34条第2项第4项的规定,共同抵押的标的物可以全部或一部为动产。
①史尚宽,前揭,第303页。
②有学者认为,共同抵押可认为是设定一个抵押权。参见王利明:《物权法论》,第561页。李国光,前揭,第196页。
③李国光等:《关于适用〈中华人们共和国担保法〉若干问题的解释》,吉林人民出版社,第193页。
共同抵押中,当事人如果有特别的限定而明确了各个抵押物所负担的债权金额的,即使实行抵押权时,其中一件抵押物卖得的价金就可以清偿债权,也必须依照约定,在此就抵押物约定负担的债权金额以外的其他价金上不得成立优先受偿权,抵押权人仍然须就其他共同抵押物实行抵押权。之所以必须遵循特约的限定,是因为考虑共同抵押权人实行抵押权不得损害其后次序的抵押权人。如果全部债权金额就一件抵押物获偿,则该抵押物上成立的后次序抵押权人的利益就不能有保障。因此,应按照共同抵押的抵押人和抵押权人的限定特约而为担保债权的清偿。当然,如果当事人没有限定各个抵押物上所负担的债权金额的,抵押权人可选择就一件或数件抵押物卖得的价金,为债权的全部或一部的清偿,各个抵押物都负担债权的全部,体现所谓的“真正连带抵押”。
需要指出的是,如果抵押权人仅就一个抵押物实行抵押权,而该抵押物尚有其他后次序的抵押权人时,因为后次序抵押权人不能就共同抵押的其他抵押物实行抵押权,而共同抵押权人有抵押权却放弃就其他抵押物实行债权,对于后次序抵押权人无疑是不公平的。为此,我国司法实践应当采用“分担规则”和“代位求偿规则”保护后次序抵押权人的利益。所谓“分担规则”,即一抵押物存在后次序抵押权人时,即使没有约定各抵押物负担的债权金额,共同抵押的抵押权人在实行债权时应当按数个抵押物价值的比例分担抵押权人的债权,就各个抵押物卖得价金按比例受偿,从而保证后次序的抵押权人仍有受偿机会。所谓“代位求偿规则”,指在先的抵押权人选择一件或部分抵押物卖得的价金受全部清偿时,后次序抵押权人在其他抵押物上可以优先受偿的金额范围里行使抵押权。
五、最高额抵押
最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保(《担保法》第59条)。我国法对最高额抵押特设专节规定(《担保法》第三章第五节,《担保法司法解释》第81条至83条规定)。最高额抵押属于一种特殊的抵押权,这种特殊性表现在:首先,对于普通抵押权以债权的存在为其设定的前提,体现抵押权相对于担保债权在成立上的从属性;而最高额抵押其所担保的债权是在设定抵押权时尚未确定的,是为将来债权的担保。需要指出的是,以将来债权设定的抵押权并不一定都是最高额抵押权。例如,抵押人与抵押权人约定,在某条件成就时担保债权才生效,此所附生效条件的债权,在设定抵押权时尽管仍属于将来的债权,但由于该债权数额在设定抵押权时就已经确定,所以性质还是一般抵押。这里就涉及到最高额抵押的又一个特殊性,即最高额抵押的担保债权的限定性。最高额抵押,也称限定额抵押,即担保债权的数额在抵押权设定时虽然并未确定,但有最高的限定债权额是预先确定的,将来发生的债权必须在此额度内才是被担保的债权。这样的债权通常发生于继续性法律关系,例如,连续发生的借款人与出借人、批发商与零售商、生产商与供应商等的在一定期间连续发生的交易(《担保法》第60条),这种法律关系有学者称为最高额抵押权的基础关系,而基础关系的存在为最高额抵押权的典型特征。①
最高额抵押须经过抵押权人与抵押人订立协议设定抵押权,根据抵押物的不同,应分别采登记生效要件和登记对抗要件主义(《担保法》第41条、第43条)。在设定最高额抵押协议中应当明确:①约定最高额并于登记事项中列明;②约定抵押物所担保的连续发生的债权发生的期间,即确定实际担保债权额的决算期。在当事人没有约定决算期时,通常依据最高额抵押的基础法律关系确定,在该项法律关系终了时为决算期届至。最高额抵押权所担保的债权额在决算期届至前可以随时增加或减少,甚至在决算期之前债权一度不存在也不会导致抵押权消灭,这是抵押权消灭上的从属性的例外。
最高额抵押除了具备债权已届清偿期为决算期以确定担保债权的数额外,在下列情况下也构成担保债权额确定原因,即所谓的法定决算事由(《担保法司法解释》第81条):①抵押物因财产保全或执行程序被查封后担保债权即为确定;②债务人或抵押人破产担保债权即告确定。理由在于:①在最高额抵押权存续期间,如果抵押物因财产保全或执行程序被查封,则意味着将强制拍卖抵押物,抵押权因抵押物不再存在而消灭,因此最高额抵押权应当确定;②当出现债务人破产时,则继续性主合同因义务人的破产,而应当终止履行(《公司法》第195条第4款,清算期间,公司不得开展新的经营活动),因此应当进行决算;当抵押人为债务人以外的第三人破产,同样出现抵押权因抵押物不再存在而消灭的危险,故应确定抵押物担保债权额的数量,并将此部分自破产人财产中除去以后,其他部分列入破产财产。(《民事诉讼法》第201条、第203条,《民事诉讼法司法解释》第241条)。
最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿(《担保法司法解释》第83条第2款)。
①谢在全:前揭,第710页。
最高额抵押权基于基础关系所生不特定债权之一或数个债权移转他人的,该让与债权即脱离最高额抵押权担保的范围,非该抵押权效力所及,故我国《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。其意义在于,如转让主合同债权则已经不属于有抵押权的债权。此外,基于最高额抵押权作为抵押权的一种,根据抵押权移转或处分上的从属性,抵押权得附随担保债权一起为让与。但在转让抵押权时,应当等到担保的债权确定以后,才能与该债权一同转让。
为保护次序在后的抵押权人利益,《担保法司法解释》第82条规定,当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。变更最高限额多为增加担保额度,由于增加的部分直接侵害后次序抵押权人利益,因此为法律所禁止。而变更最高额抵押期间,影响决算期,由此也可能导致决算时担保债权额的增加,而对后次序抵押权人不利。
六、财团抵押
财团抵押,指以企业的财团为标的物设定的抵押。财团,指由企业的物及其享有的各种权利组成的一种集合的财产。例如,建筑物、机器设备、办公家私、土地使用权、知识产权等一部或全部集合而成一个企业的财团。