我们认为，上述观点混淆了司法认知与举证责任免除的概念。司法认知的事实是免证的事实，但免证的事实绝不仅仅只是司法认知的事实。司法认知的事实与预决的事实、“公证的事实”等其他免证事实的关键性区别在于其具有公知性。预决的事实是指法院或者仲裁机构就其他案件所作的生效裁决中已经确定的、但与本案件有联系的事实；公证的事实是公证机关经过法定程序审查过的事实。这些事实具有明显的个案性质，不仅不为一般公众所知晓，而且除审理本案件的法官之外的其他法官也不知晓，因此，并不能成为“在法院显著的事实”。因此，“预决的事实”与“公证的事实”从本质上并非司法认知的范畴。
①毕玉谦著：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉解释与适用》，中国民主法制出版社，2002年版，第96页；席建林：《试论司法认知规则及其在民事诉讼中的运用》，载于乔宪志主编《中国证据制度与司法运用》，法律出版社2002年版，第311页。
三、司法认知的效力
司法认知的效力包括两个方面，即：对当事人的效力和对法院的效力。
（一）对当事人的效力
司法认知的首要效力是免除了主张一方当事人的举证责任。无需举证是各国立法及学者们对于司法认知效力的共同观点。但是，对一方当事人举证责任的免除，也就意味着相对方举证责任的加重，司法认知的事实应当允许不利一方当事人提供反证加以反驳。例如，法院适用司法认知确定人们对某一事件的习惯做法，而当事人可以提供证据证明自己在具体情形下并没有按照这种做法行事。
（二）对法院的效力
伴随着当事人举证责任的免除，司法认知免除了法院对于认知事实所组织的质证、审查、判断、认定等一系列工作，使得法院可以及时整理争点，排除诉讼中不存在争议的事项，集中精力去查明当事人之间真正的、合理的争议。司法认知还可以免除法院对于特定事项的查证责任。
四、对我国司法认知规则运用的思考与建议
（一）我国关于司法认知的立法与司法现状
我国立法没有司法认知的概念，更没有与其相关的规定。理论上有人认为《若干意见》第七十五条是关于司法认知的规定。然而，如前所述，这一规定尚不能构成我国审判人员进行司法认知的法律依据。因为该司法解释乃至2001年的《证据规定》的相关规定尚存在着诸多的问题。
首先，两部司法解释均未将司法认知的事实与其他免证的事实加以区分，造成概念上的混淆。免证的事实包括自认的事实、预决的事实与认知的事实。虽然都是“一切事实都必须用证据加以证明”这一总原则的例外，也都可以采用反证的方式加以反驳（自认的事实在法律允许的情形下可以撤销和追复），但与上述概念相联系的，是证据法上的不同证据规则，其具体适用有很大的不同；
其次，两部司法解释均未将“众所周知”的含义加以明确地界定，也未规定在法院显著的事实可以成为司法认知的对象，使得真正司法认知的范围与其他国家相比较，不仅狭小而且模糊不易操作；
最后，未规定司法认知的具体程序。司法认知是以当事人申请开始还是由法院依职权开始、法官在何时宣布司法认知以及对方当事人可否行使对认知事项的抗辩权等程序性问题两项司法解释都没有规定。法律对司法认知程序规定的缺漏，导致审判实践中的法官不能自觉、主动地运用司法认知，对于可以进行司法认知的事项仍然要求当事人举证，投入了不必要的支出，造成了诉讼的浪费。
（二）关于我国司法认知规则的立法建议
1.法律明确规定司法认知的概念与事项，对司法认知的事项及各自的范围加以明确的界定，并在法律条文上，将之与推定、自认、预决的事实等事实分别立法，以将它们相互区别；
2.设立关于司法认知的程序。司法认知的程序不同于证明的程序。根据各国立法和实践，我们认为，司法认知应当遵循以下程序：
（1）司法认知的启动。法院可以依职权直接采用司法认知，也可以根据当事人的申请采取。当事人申请司法认知的，可以提交有关信息资料，以协助审判人员采用认知。但法院是否接受当事人的申请，存在不同的见解。我国有学者认为，当事人的申请对法院没有拘束力。①但美国《联邦证据规则》第二百零一条（d）却规定，“如果一方当事人提出请求并辅之以必要的材料，则法庭应作出司法认知。”我们认为，鉴于我国司法认知尚处于不成熟的阶段，因此对于当事人的申请不易强制采用，应由法官自由裁量。因为即使在通常的证明程序中，法官若发现有关事实确实属于可以司法认知的，必会转而采用司法认知。
（2）告知及对方当事人的抗辩。为保证司法认知的正确性，保障当事人的知情权和辩论权，法院在决定司法认知前应当将准备认知的事项告知当事人及其诉讼代理人，给以对方当事人提供异议的机会，增加当事人对审判的信任。《美国联邦证据规则》第二百零一条（f）规定，“对于采用司法认知的适当性和认知事项的要旨，当事人有权及时申请得到听证的机会。在未事先得到通知的情况下，申请可以在司法认知作出后提出。”
①江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第172页。
（3）宣布司法认知。诉讼的任何阶段都可以进行司法认知。作出司法认知，应当采取与当庭认定证据相同的方法。对于当事人未提出异议或异议经审查被驳回后，由法院对认知的事项进行宣布“本院在审判上知道此事”，并说明采取司法认知的根据和理由。
（4）上诉。当事人申请法院进行司法认知被驳回或法院事先并未进行职权认知的事项，在以后的诉讼程序中，如果发现有必要仍可以进行认知。如果当事人对于法院的司法认知有异议，可以在二审程序中提出，但应当向上诉审法院提供有关的信息资料。也就是说，当事人就认知事项抗辩权的行使延伸至上诉审法院。“如果在裁判前未晓谕当事人辩论，而采为裁判之基础者，其裁判为有法律上之瑕疵。”①因此，上级法院有权对下级法院司法认知的事项作出评判，认为属于不当认知的，可以作出纠正。
§§§第四节当庭认证
收集证据的责任转由当事人负担之后，法院从繁重的调查取证工作中解放出来，将精力集中在对证据材料的认定上。对证据材料的认定直接关系到对案件事实的认定，关系到裁判结果的公正，是开庭审理乃至整个诉讼程序中最为重要的一环（我们无意否认其他环节的重要性。诉讼程序是一个环环相扣的过程，任何一个环节的缺失或改变都会对整个诉讼程序的变化产生重大的影响。只是从整个过程来看，认定证据的环节具有结果性的作用）。因此，正确设置认定证据的有关规则就显得至关重要。
①（台湾地区）王甲乙、杨建华、郑建才：《民事诉讼法新论》，三民书局1998年版，第351页。
一、我国关于认证制度的认识分歧
认证制度是审判方式改革中出现的急需要解决的热点与难点问题，我国理论界、实践界对于认证存在的严重分歧涉及认证制度的方方面面。
（一）关于认证的概念及其对象
理论界关于认证的概念大致有四种观点：第一种，认证是指法官在诉讼过程中，尤其在庭审过程中，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查和认定，以确认证据力的大小与强弱的诉讼行为与职能活动；①第二种，认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断，并决定是否采纳的诉讼活动；②第三种，法院就经质证的证据进行审核后，就当事人提供的证据资料是否采纳为诉讼证据进行判断的一项诉讼活动；③第四种，认证是指审判人员在证明主体提出证据的基础上，行使审判权力，根据法律规定和知识经验，对证据是否具有证据能力、有无证明力及其大小予以审核和确定的活动。④
上述各概念的分歧在于：1.认证是对证据材料的证据能力或证明力之一的判断，还是对二者的综合判断？2.认证的对象仅限于当事人所举之证据，还是诉讼中所有的涉案证据，即法院依职权调查收集的证据是否属于认证的范围？
①弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第423页。
②王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载于《中国法学》2000年第4期，第110页。
③《中华人民共和国民事证据法》（草案初拟———征求意见稿），2000年8月，民事证据法研讨会会议材料；
④卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第439页。
（二）关于认证的方式
有人将认证的方式大致分为两种类型：当庭认证和裁判文书认证，并将之通过概念区分如下：所谓当庭认证，是指由法官当庭对证据的资格或证明力作出判断并说明理由；裁判文书认证即由法官在判决书的理由部分对证据能力和证明力作出综合判断并说明理由。
当庭认证又大致分为两种，一种“综合认证”的方式，即当事人陈述所有的案件事实，之后提出所有证明自己主张的证据，由法官组织对全案所有证据全部质证完毕之后，再回头根据证据之间的相互关系作出综合分析判断；另一种是当事人陈述一项案件事实，便举出与之相关的证据，由法官组织质证与认证，对此项待证事实的证明进行完毕之后，再进行对第二项待证事实的证明，如此继续下去，即所谓的“一事一证一质一认”。而“一事一证一质一认”又可细分为“一证一质一认”和“一组一质一认”。“一证一质一认”是指每一项证据材料经双方当事人质证后即由法官对证据作出认定。“一组一质一认”是指将说明某一事实的几个证据归为一组，每一组证据质证完毕之后，法官对各组中的各个证据进行认定。
（三）关于认证的主体
关于认证主体的分歧主要存在于采用合议制审理的案件中。具体表现为认证究竟是合议庭的行为还是审判长的行为，也就是说，认证是由合议庭集体评议之后，再由审判长宣读认证结果和理由呢，还是审判长不必经过合议庭评议，径直对证据进行认定。由合议庭进行评议的，还出现过当庭用语言交换意见的当庭语言评议、当庭用书面交换意见的当庭书面评议以及休庭后评议的三种方式。①
①景汉朝、卢子娟著：《审判方式改革实论》人民法院出版社版，第49—50页。
（四）关于认证的时间
认证方式的不同直接决定了人们对于认证时间的规定不同。主张当庭认证的人认为认证应当在法庭休庭前完成，不包括评议阶段，认证的具体理由由法官当庭宣布；主张书面认证的人坚持认证应当在庭审后进行，不应当庭认证，认证的具体理由由法官在判决书中予以宣布。①除此之外，即使赞同当庭认证的，认证的时间界定也并不统一，其主要表现为人们对当庭的界定有歧义。有人认为，当庭认证就是当即认证，证据材料经双方当事人质证后立即由法官对证据作出认定；但也有人认为，当庭认证中的当庭是指开庭后闭庭前这段时间，认证工作只要是完成在法庭上而不是法庭外，开庭中而不是闭庭后，就符合当庭的要求。②
（五）关于认证纠错的问题
对于认证过程中所产生的失误问题，有人主张应当按照一定的方法，遵循一定的原则予以纠正；而有人从维护法庭尊严角度出发对这一做法表示否定。③
上述问题的出现原因在于我国现有立法并没有关于认证制度的具体规定，理论上也很少对这一制度进行系统的研究，实践部门关于认证的做法属于各法院在审判方式改革中所进行的探讨。由于缺乏详尽的立法与正确理论的指导，使得法院的司法改革带有“摸着石头过河”的成分，就认证部分而言，不仅随意性较大，而且做法各异，影响了认证的质量与效率。
二、两大法系关于证据能力与证明力判断问题的简介
事实上，无论英美法系还是大陆法系的理论与实务上并不存在认证这一概念，但由于两大法系均存在法官在审判过程中对证据能力与证明力的判断问题，因此可以将这一做法比照我国的认证制度作一介绍。
①王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载于《中国法学》2000年第4期，第111页。
②杨平忠、欧阳顺乐：《当庭≠当即》，载于《人民司法》2000年第9期，第50页。
③张波：《庭审认证》，载于江伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》人民法院出版社2000年版第366页。
（一）大陆法系的相关做法
大陆法系国家对证据材料的证据能力与证明力的判断是分开进行的。证据能力的判断由审判长在法庭上当庭作出，裁判文书中一般不再涉及上述问题；而证明力的判断不能在法庭上作出，只能由合议庭在法庭休庭时的评议阶段集体作出，但由于大陆法系对证据材料证明力的判断采用自由心证的方式，所以，裁判文书中对证明力的说明也只是一笔带过或只作简单扼要的说明。
（二）英美法系的相关做法
由于英美证据法中大部分证据规则其实就是关于证据材料的可采性规则，所以关于证据的可采性（也就是证据能力或证据能力）问题是当庭进行认定的。律师根据对对方当事人的询问，提出各种对于证据材料的异议申请，包括违反证据规则的证据和询问方法不当或违法，而法官必须当即对此异议作出裁定，这一过程实质就是对证据材料的可采性进行判定的过程。
对于证明力进行判断的情况比较特殊。因为英美法系传统上将事实认定的权力交于陪审团，陪审团对事实的认定主要依靠各项证据材料证明力的有无及强弱，形成结论之后只需向法官报告结论而没有必要向法官汇报其所依据的理由，因此，传统上对证明力的判断既不是由法官当庭完成，也不在裁判文书中认定。
（三）结论
通过上述分析可以看出，两大法系关于证据能力与证明力判断问题的分歧不大：都较为明确地区分了对证据能力与证明力的认定；不同的对象由不同的主体在不同的时间完成，其中对证据能力的认定由审判长（或法官）当庭完成。主要区别在于，英美法系的自由心证受到证据规则的制约，大陆法系的心证较少受到证据规则的约束；英美法系的裁判文书一般不涉及认证问题，大陆法系的裁判文书还需要简单的说明。
三、建构我国诉讼认证制度的思考
（一）关于词语的选用