§§§第一节犯罪客体与犯罪构成客观方面要件
在前面我已经提到，犯罪构成的客观方面要件是事实判断，犯罪客体是在犯罪构成客观方面要件基础上的规范判断或价值判断，两者是事实与规范或价值的关系。有的学者说，犯罪行为客观方面的特征体现为各种犯罪行为不同的客观性质。由于犯罪构成的客体要件已经从行为的社会属性的角度说明了行为的客观性质，在犯罪构成的客观要件中就主要研究犯罪行为客观方面的自然属性。例如在杀人罪中，主要研究该行为是否存在客观上致人死亡的性质，盗窃罪中则研究该行为是否具有秘密窃取的性质。①言下之意是，犯罪构成客观方面要件与犯罪客体要件两者毫无关联，都是完全独立的要件。我认为，犯罪构成的客观方面与犯罪客体虽然基本上属于不同性质的要件，但两者还是存在一定依存关系的。犯罪构成客观方面要件作为事实判断、犯罪客体作为规范判断或价值判断，主要是从两者的侧重点不同而言的。如果两者不存在任何的联系，犯罪客体以客观方面要件作为规范判断或价值判断的基础也就荡然无存。
犯罪构成客观方面要件主要包括实行行为、结果、行为实施的特定时间、行为实施的特定地点和特定行为前提等因素，本节主要研究实行行为、结果与犯罪客体的关系。“对象”到底属于犯罪客体还是犯罪构成客观方面要件，在我国刑法理论中存在较大的分歧。此外，对“对象”本身的研究在我国刑法理论中也是见仁见智，本书将“对象”与犯罪客体的关系单列一节重点探讨。
①参见陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第354页。
一、犯罪客体与实行行为
（一）实行行为的含义辨析
刑法中有关行为的概念有多种，如行为、危害行为、实行行为（构成要件行为）、犯罪行为等。在我国刑法学中，危害行为是通常的称谓；在大陆法系中，行为则是通常的称谓。
德国刑法学者李斯特认为，行为是相对于外部世界的任意举止。行为的概念首先以意志活动为先决条件，每一个任意行为都是意志活动，并且是法律上有重要意义的意志活动，即作为法律评价客体的意志活动，行为只能由人来实施。李斯特还认为，意志的实现表现相对于外界而言，因此行为的概念要求在社会外界产生某种改变。①简而言之，行为是由意志支配的人的态度，它在外界产生特定的后果。李斯特的行为概念，几乎成了德国刑法学的通说，鲍曼、冯·韦贝尔和麦兹格等人都坚持这一观点。②根据我国台湾学者林山田的概括，德国刑法学中的行为概念分为内在要素和外在要素两个方面，行为的内在要素指心素，包括意思决定与意思活动。行为人由于意思决定而开始实施行为，继而经由意思活动持续不断地支配而继续行为，终致完成实行行为，或进而导致结果之发生。行为之外在因素即为体素，包括客观可见之身体行为与举止，以及由此等行为对于外界发生之具有刑法重要性之后果。③
日本刑法学者对行为的理解与德国刑法学者并没有什么不同。如吉川经夫认为，“这里所谓行为，指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或者态度”。①西原春夫认为，“所谓行为，根据本书的立场，指人的外部态度，如在内容上详述之，指由意思支配可能的具有社会的意义的运动或静止”。②西原春夫虽然采取的是社会行为论的立场，但也符合吉川经夫的有意行为论。③
①参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第176～180页。
②参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第269页。
③参见林山田：《刑法通论》，台湾大学法学院1995年版，第87～88页。
上述德日刑法学者关于行为的概念，实质上是将行为作为中性无色的东西来把握的，这种观点在日本遭到了小野清一郎的批判。他认为上述对行为的把握是自然科学的、实证主义的、自然主义的。他说，“在这个问题上，不仅是新派刑法学，就是旧派刑法学也没有摆脱这种倾向。‘行为是心理的物理的过程，它是由主观意志引起的外界变动，并产生侵害法益的结果，意志、身体动静和结果，三者的结合即为行为’。然而，所谓意志，如果按照属于自然科学的心理学分析作为独自的心理要素来认识的话，本来就是很困难的，因此刑法学把它的表现内容作为犯意而从‘责任’里划分出来。如此一来，就有了这样一种逻辑思考：作为行为要素的意志完全被认为是无内容的，同时行为也只是被作为侵害法益的某种原因来把握......”④他认为，历来的行为理论的通病都在于把行为当作法律的构成要件之前的行为来把握，这就是他所批判的“纯粹行为论”。
①［日］吉川经夫：《四订刑法总论》（增补版），法律文化社1996年版，第82页。
②［日］西原春夫：《刑法总论》（改订版）（上卷），成文堂1995年版，第89页。
③在大陆法系国家，行为理论共有三种，即因果行为论、有意行为论和社会行为论。因果行为论认为，行为是纯肉体的身体动作；有意行为论认为，行为是基于意思的身体动静；目的行为论则主张把人的行为的本质作为目的追求活动来把握，从而行为不可避免地包括意思内容，目的性则是行为的核心。在上述诸说中，有意行为论是通说。不过，即使对行为理论的意义理解和把握不同，也不妨碍它们对行为概念作相同的界定。如德国刑法学者Weber是目的行为论者，但他的行为定义与有意行为论者并没有什么两样。
④［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第43页。
那么，小野清一郎的行为又是指什么呢？他认为，在刑法上所考虑的行为，是构成要件的行为，这种行为是伦理性质的行为，刑法学也不能不把这一点作为构成要件中的核心要素提出来。与构成要件无关的行为，在刑法学中也没有考虑的必要。①在他看来，符合构成要件的行为，就是刑法中犯罪的实行，刑法中的行为就是实行行为。由于小野清一郎的构成要件是违法有责的类型，因此他的所谓实行行为，是主客观要素的统一。他所指的主观要素即“犯意”，或者说是对犯罪事实的认识；同时，由于小野清一郎倡导刑法的道义性观念，认为犯罪是反道义的行为，违法就是违反伦理规范，因此，实行行为在客观上的实质就是违反“国家条理”或“文化规范”这些伦理性的东西。
①参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第48页。
应该说，小野清一郎在犯罪构成要件中来把握行为，其方向还是正确的，它确实克服了以往刑法学者抽象地在法律规范之外谈论行为的缺点，使行为的界限机能彰现出来。但是，小野清一郎将行为视为主客观的统一，并对主客观要素赋予实质性的内容，这就使行为几乎成了犯罪的代名词，使事实和规范完全融为一体，这样一来，对行为以外的一切理论研究成为多余。这种大一统的观点，客观上会导致将犯罪构成作为一个平面型的模型来看待，不但不符合犯罪构成作为一个评价机制的特性，而且也不利于深化对犯罪构成理论各个方面的研究。
在今日大陆法系刑法学中，既不是单一地将行为作为“纯粹的行为”加以研究，也不是仅仅在实行行为的角度上加以研究，而是结合两者加以把握的。对于“纯粹的行为”，刑法学者将其视为犯罪概念基底，这种行为实际上是在犯罪构成之外研究的，即在前面提到的行为理论；另一种是在构成要件之中研究的，即实行行为。对于实行行为，一般认为是符合构成要件的狭义的行为。①大探仁甚至明确指出：“实行行为，可以解释为符合构成要件的构成事实的具体性行为。刑法所规定的构成要件性行为虽然都是以抽象性行为的形式表现出来的，但作为符合它的构成事实的行为都必须是具体性行为。”②这是从形式的一面对实行行为所下的定义。形式的实行行为的定义注重行为的“定型性”而忽视行为的“质”的属性。大陆法系刑法理论认为，“实行行为不但有形式的规定性，而且还有实质的规定性。在实质上，具有侵害各种具体的构成要件中所保护的法益的现实危险性的行为是实行行为，行为本身不具有侵害法益的现实危险性，即使偶然引起了侵害法益的结果，也不是刑法中的实行行为。例如，某甲希望某乙死于飞机事故，就劝某乙乘飞机旅行，只要某甲不知道有人在飞机上装了定时炸弹或者飞机本身有故障，而是预想着飞机在高空中飞行时有一只大鸟与飞机相撞会导致飞机坠落，倘若某乙果真因飞机事故而死亡，无论该飞机是因为定时炸弹或者本身的故障甚至是在空中与大鸟相撞而发生的，某甲的行为都不是杀人罪的实行行为。因为纯粹的劝人乘飞机的行为不具有致人死亡的现实危险性”。③实行行为实质的规定性就是强调行为具有侵犯法益的属性，凡是不侵害法益或没有威胁法益性质的行为，都不属于实行行为。大谷实概括道：“所谓实行行为，是具有侵害法益的现实危险、在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”④应该说这一表述是比较妥当的。
①参见［日］大探仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第134页。
②［日］大探仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第68页。
③赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第86页。
④［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第104页。
前面是对大陆法系行为理论的介绍，我国刑法学上并未抽象地研究行为问题。我国犯罪构成理论中一般只有“危害行为”的概念，而没有“纯粹行为”的一席之地。有的虽然没有使用危害行为这一术语，但也在危害行为的含义上进行阐释。危害行为的含义在我国刑法学中大致相同，如高铭暄教授主编的《刑法学》中认为：“我国刑法的行为是表现人的意识和意志，在客观上危害社会并为刑法所禁止的行为。”①高格教授主编的《刑法教程》中认为：“犯罪的行为，是指危害社会并应受刑罚处罚的行为。”②樊凤林教授主编的《犯罪构成论》中认为：“在刑法中研究的行为不是对社会有利而是对社会有害的，它是行为人在客观上造成危害社会的一种或一系列意识的身体活动。”③马克昌教授主编的《犯罪通论》中认为：“刑法上的危害行为，是指行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”④赵炳寿教授主编的《刑法若干理论问题研究》中认为：“刑法中的危害行为，就是指违反刑法的规定，侵犯了刑法所保护的社会关系的行为。”⑤熊选国博士在《刑法中行为论》一书中认为：“刑法上的危害行为，是指由行为人的意思活动支配的违反刑法的命令或禁止性规范的身体动静。”⑥这些文字各异的表述都传达着共同信息：危害行为是人的有意识的举动；危害行为是危害社会的行为或者是违反刑法规范的行为。
①高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第119页。
②高格主编：《刑法教程》，吉林大学出版社1987年版，第74页。
③樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第46页。
④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第156页。
⑤赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第79页。
⑥熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第31页。
由于危害行为的外延过于宽泛，只能作为犯罪行为的基底而不能作为犯罪构成要件中的行为，我国有刑法学者提出了构成要件的危害行为或构成要件行为，以与之相区别。这种观点认为，构成要件的危害行为，是指构成某种犯罪所不可缺少的行为。构成要件行为即实行行为，即实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必须的行为，例如杀人罪中剥夺他人生命的行为，盗窃罪中的秘密窃取他人财物的行为等，都是犯罪的实行行为。①依照这种观点，构成要件行为除了具备危害行为的特征外，还具有两个特点：第一，它是刑法分则条文规定的完成某种具体犯罪所必须的危害行为；第二，它直接侵犯某种社会关系，对犯罪的直接客体具有现实而直接的危险性或破坏性。构成要件行为或实行行为只是危害行为的一部分，危害行为还包括非构成要件行为。
我认为，无论是大陆法系国家刑法理论还是我国刑法理论，在犯罪构成理论中都只能以构成要件行为或实行行为作为研究的对象。我国刑法学中的危害行为并不必然是构成要件行为，在犯罪构成要件理论中使用危害行为这一概念而不对其加以限制，有损犯罪构成要件的界限机能。再说，作为犯罪成立评价机制的犯罪构成要件，本身并不对实行行为以外的行为进行评价，非实行行为只对量刑有影响而对定罪没有影响，如果将实行行为和非实行行为合并起来作为犯罪构成客观方面要件的基础，实质上是在犯罪构成要件中将定罪和量刑这两种不同的机能合二为一。
此外，对于“危害行为”这一术语，我认为也是不严谨的。顾名思义，“危害行为”就是对社会有害的行为。但是，行为符合客观方面要件而总体上对社会有益无害的事实不胜枚举，例如正当防卫行为、紧急避险行为、依照法令行为都是总体上对社会有益的行为。无论是主张在犯罪构成体系内还是在犯罪构成体系外研究这些行为的学者，都主张正当防卫等行为符合客观方面的要件。换言之，这些行为都属于实行行为。但是，如果认为这些行为都属于危害行为，无疑是错误的。因此，我主张，至少在犯罪构成领域应当取消“危害行为”这一术语，而以实行行为或构成要件行为替代之。
①参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第180页。
（二）犯罪客体与实行行为的关系
犯罪客体与实行行为的关系，是规范或价值与事实关系的集中缩影。由于一般在形式与实质相统一的意义上理解实行行为，因此，在论述犯罪客体与实行行为的关系之前，有必要对事实和价值的关系进行分析。