书城法律农民工维权法律读本
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第6章 劳动合同(1)

1.如何界定劳动关系的建立?

劳动者与用人单位劳动关系的建立始于根据现行的《中华人民共和国劳动法》订立劳动合同后。而一些没有与用人单位订立劳动合同,但在用人单位付出了劳动的劳动者的权益得不到保护。为了保护没有与用人单位订立劳动合同但在用人单位付出了劳动的劳动者的权益,本法修正《中华人民共和国劳动法》中劳动关系建立的方式,规定用人单位自用工起就与劳动者建立了劳动关系。所谓用工,就是使用劳动者。使用劳动者包括劳动者到用人单位的劳动岗位进行劳动,也包括劳动者在用人单位的管理下,为上岗劳动作相应的准备,例如接受上岗培训等。不管是到劳动岗位进行劳动,还是在用人单位的管理下为上岗做准备,都必须是受到用人单位的管理和支配。劳动者没有受到用人单位的管理和支配,用人单位就没有使用该劳动者。用人单位与劳动者建立了劳动关系后,应当建立在用人单位劳动的劳动者的名册,以便劳动行政部门加强对用人单位劳动关系建立的管理,保护劳动者的权益,防止用人单位非法招用劳动者。

2.用人单位在招用劳动者后有权扣押劳动者的居民身份证或者其他证件吗?

《中华人民共和国居民身份证法》第十三条规定,公民从事有关活动,需要证明身份的,有权使用居民身份证证明身份,有关单位及其工作人员不得拒绝。该法第十四条规定,有下列情形之一的,公民应当出示居民身份证证明身份:常住户口登记项目变更;兵役登记;婚姻登记、收养登记;申请办理出境手续;法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形。依照本法规定未取得居民身份证的公民,从事前款规定的有关活动,可以使用符合国家规定的其他证明方式证明身份。扣押居民身份证,将给公民出行以及进行各种社会活动带来很大的不便,侵犯了公民的人身权利,从而损害了公民的合法权益。《中华人民共和国居民身份证法》第十五条规定,公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外,任何组织或者个人不得扣押居民身份证。

居民身份证是国家发放给公民的用来证明公民身份的证件,与公民的人身权利相联系,没有任何财产权利的性质。财产权利可以扣押,人身权利不得扣押。因此,居民身份证不得随意扣押,扣押了居民身份证,实际是在某种程度上限制了公民的人身权利。因此,用人单位招用劳动者时不得扣押劳动者的居民身份证。

劳动者除了身份证以外的其他证件,要么能证明劳动者的身份,如护照、工作证等,要么能证明劳动者的经历,如毕业证、结业证等,要么能证明劳动者的能力,如司法资格证、基金从业人员资格证等。身份证以外的其他证件也与公民的人身权利相联系,没有任何财产权利的性质。财产权利可以扣押,人身权利不得扣押。因此,居民身份证以外的其他证件也不得随意扣押,扣押了居民身份证以外的其他证件,实际是在某种程度上限制了公民的人身权利。扣押居民身份证以外的其他证件,将给公民出行以及进行各种社会活动带来很大的不便,侵犯了公民的人身权利,从而损害了公民的合法权益,为法律所禁止。例如,《中华人民共和国护照法》第二条规定,中华人民共和国护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件,任何组织或者个人不得伪造、变造、转让、故意损毁或者非法扣押护照。因此,用人单位也不得扣押劳动者居民身份证以外的其他证件。

3.何为劳动合同?它具有哪些法律属性?

劳动合同是指用人单位和劳动者协商一致,明确双方当事人在劳动过程中权利和义务的协议。

作为一种双方法律行为,劳动合同具有特定的法律属性。主要表现为:

(一)劳动合同是诺成性合同。用人单位和劳动者双方当事人意思表示一致,劳动合同即可成立,不要求劳动者提供劳动或者用人单位支付劳动报酬作为劳动合同成立的前提。

(二)劳动合同是双务合同。用人单位和劳动者负有的义务就是对方享有的权利。用人单位和劳动者都负有义务。

(三)劳动合同是附合性合同。用人单位和劳动者双方当事人就劳动内容意思表示一致的过程,在实践中通常表现为由劳动者对用人单位提出的劳动合同主要条款附合表示同意的过程。只要用人单位提出的劳动合同的条款不违法,这种附合性合意行为就为法律所允许。

(四)劳动合同是从属性合同。用人单位和劳动者订立的动合同是对双方当事人的权利和义务的约定,根据劳动合同的约定,劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位,遵照用人单位的要求为用人单位劳动、完全纳入用人单位的经济组织和生产结构之中。

(五)劳动合同是有偿合同。劳动者一方面向用人单位提供劳动力,另一方面向用人单位取得劳动报酬等劳动力再生产费用,这是一种等量劳动相交换的关系。

(六)劳动合同是继续性合同。劳动合同所约定的权利和义务在劳动关系存续期间继续存在,要求由用人单位和劳动者在此期间继续实现。其中,劳动者应当日复一日、周复一周、月复一月地履行其提供劳动的义务,用人单位履行其义务的行为则应当与此相伴随。

4.劳动合同的订立要经过哪些步骤?

劳动合同的订立是指劳动合同订立双方当事人即用人单位和劳动者自接触、洽商直至达成合意的过程,是动态和静态协议的统一体。动态行为包括劳动合同订立双方当事人的接触和洽商,达成协议前的整个讨价还价过程;静态协议是指订立劳动合同达成合意,劳动合同条款至少是劳动合同的主要条款已经确定,劳动合同双方当事人享有的权利和承担的义务得以固定。订立劳动合同要经过劳动合同当事人的确定和劳动合同内容的确定两个阶段。

(一)劳动合同当事人的确定。此阶段因是用人单位主动向不特定的劳动者发出招聘信息,还是由劳动者向用人单位发出求职信息而不同。

用人单位主动向不特定的劳动者发出招聘信息确定劳动合同当事人要经过四个步骤:第一,公布招工或者招聘简章。用人单位依法获准招工或者招聘后,以法定方式或者国家指定的方式向不特定的劳动者公布招工或者招聘简章。简章中应当载明法定必要内容,如职工录用或者聘用条件、录用或者聘用后职工的权利和义务、应招或者应聘人员报名办法、录用或者聘用考核方式等事项。第二,劳动者自愿报名。劳动者按照招工或者招聘简章的要求,自愿进行应招或者应聘报名,并提交表明本人身份、职业技术、非在职等基本情况的证明文件。第三,全面考核。用人单位或者代理人依法对应招或者应聘人员的德、智、体状况进行考核,并公布考核结果。第四,择优录用或者聘用。用人单位对于经考核合格的应招或者应聘者,择优确定被录用或者聘用人员,并向本人发出书面通知;为了便于监督,还应当公布被录用或者聘用者名单。

劳动者主动向用人单位发出求职信息确定劳动合同当事人要经过三个阶段:第一,劳动者投送求职书。劳动者向用人单位或者其代理人投送求职书,并提交表明本人身份、职业技术、非在职等基本情况的证明文件。第二,全面考核。用人单位或者代理人依法对应招或者应聘人员的德、智、体状况进行考核。第三,录用或者聘用。用人单位对于经考核合格的应招或者应聘者,确定是否被录用或者被聘用,并向本人发出书面通知。

(二)劳动合同内容的确定。

此阶段要经过四个步骤:第一,提出劳动合同草案。用人单位向劳动者或者劳动者向用人单位提出拟订的劳动合同草案,并说明各条款的具体内容和依据。第二,介绍内部劳动规则。用人单位必须详细介绍本单位内部劳动规则。第三,商定劳动合同内容。用人单位和劳动者对劳动合同条款逐条协商一致,然后以书面形式确定其具体内容。双方可以在劳动合同中作出不同于内部规则某项内容或者指明不受内部劳动规则某项内容约束而对劳动者更有利的约定。第四,签名盖章。劳动者和用人单位应当在协商一致所形成的劳动合同文本上签名盖章;法律、法规规定要过鉴证的,应当将劳动合同文本送交鉴证机构进行鉴证的,应当送鉴证机构鉴证。

5.应当采取什么形式订立劳动合同?其意义何在?

劳动合同最终以书面形式存在,是劳动合同双方当事人合意的表现形式,是劳动合同内容的外部表现,是劳动合同内容的载体,是劳动合同赖以确定和存在的形式。

劳动合同的书面形式是用人单位和劳动者以文字写成书面文件的方式达成的协议,其必须具备下面三个条件:

第一,必须以文字、符号书写。用文字、符号书写的劳动合同内容应当是足以表达清楚劳动合同双方当事人的意思。劳动合同原则上应当用中文书写,也可以同时用外文书写。双方另有约定的,从其约定。

第二,必须有明确的劳动合同当事人。用人单位和劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章。

第三,必须是规定劳动合同双方当事人的权利和义务的文字、符号。劳动合同的内容是用人单位和劳动者双方当事人的权利和义务的具体化,双方当事人应当对劳动合同的内容仔细审查,看文字是否清楚,有无歧义,字迹是否清楚等。

劳动合同以书面形式订立的意义:

订立合同可以采用书面形式,也可以采用口头形式,还可以采用其他形式。对于关系复杂、重要的合同,一般采用书面形式。书面形式订立合同虽然复杂,但是权利和义务记载清楚,便于履行,发生纠纷后易于取证和分清责任。对于即时清结、标的不大、关系简单的合同,一般采用口头形式。但是口头形式的合同不易分清责任,发生纠纷时难以取证。除法律另有规定的外,劳动合同应当采用书面形式订立,其有三个方面的意义:第一,劳动合同订立时采用书面形式,有助于明确确定用人单位和劳动者的权利和义务,便于当事人正确地按照劳动合同的约定履行劳动合同。第二,用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中发生对劳动合同理解不清楚,或者产生纠纷时,有据可查,避免口说无凭带来的麻烦,可以较好地解决纠纷和维护自己的权益。第三,方便有关监督管理部门监督检查,对用人单位和劳动者违反劳动合同的行为进行处理,使用人单位和劳动者严格按照劳动合同的约定履行。

6.什么是劳动合同期限,劳动合同的期限有什么意义?

(一)劳动合同期限的概念。所谓劳动合同期限,是指用人单位和劳动者约定的劳动合同有效时间,即用人单位和劳动者舣方当事人权利和义务关系的存续期限。简单地讲,就是用人单位和劳动者约定的劳动合同从什么时候生效到什么时候终止的一段时间。

(二)劳动合同期限的意义。用人单位和劳动者在劳动合同中约定劳动合同的期限对用人单位和劳动者有至关重要的意义。第一,用人单位和劳动者在劳动合同中约定劳动合同期限,可以使双方当事人知道劳动合同从什么时候生效,到什么时候终止,从而明确自己履行劳动义务和享有劳动权利的时间,避免违反劳动合同的约定给对方当事人造成不必要的损失。第二,用人单位和劳动者在劳动合同中约定期限,可以使当事人双方知道劳动合同从什么时候生效,到什么时候终止,从而在劳动合同生效前做好履行劳动合同的准备,在劳动合同即将终止前做好劳动合同终止的准备。第三,用人单位和劳动者在劳动合同中约定劳动合同的期限,可以明确什么时间的劳动纠纷是他们双方之间的纠纷,从而寻找到正确的解决方法。

7.何为劳动合同生效,其与劳动合同成立有什么异同?

劳动合同生效,是指已经成立的劳动合同在用人单位和劳动者之间产生一定的法律约束力。劳动合同成立,是指用人单位和劳动者意思表示一致,建立了劳动合同关系。劳动合同成立表明劳动合同订立过程已经完结。劳动合同成立是劳动合同生效的前提,劳动合同生效并不是劳动合同成立的必然结果。劳动合同成立和劳动合同生效既有联系,又有区别。具体区别如下:

(一)劳动合同成立与劳动合同生效构成要件不同。劳动合同成立构成要件有三个,即劳动合同必须具有双方当事人,只有一方当事人劳动合同根本不能成立;具备法律规定的订立劳动合同的几个阶段;对主要内容达成一致的意思表示。劳动合同生效的构成要件有五个,即劳动合同双方当事人应当具备相应的行为能力;意思表示真实;订立的程序合法;内容合法;形式合法。

(二)劳动合同成立和劳动合同生效的效力及法律后果不同。劳动合同成立后,用人单位和劳动者不得随意撤回自己的意思表不;劳动合同不成立,用人单位和劳动者有过错的一方只承担赔偿责任。劳动合同生效后用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定和国家的有关规定,履行劳动合同;劳动合同无效,除了承担民事赔偿责任外,还要承担相应的行政法律责任和刑事责任。

(三)劳动合同成立与劳动合同生效反映的内容不同。劳动合同的成立属于劳动合同订立的范畴,解决的是劳动合同是否存在的事实问题,属于对劳动合同的事实上的判断。劳动合同生效属于劳动合同的效力范畴,解决的是已经存在的劳动合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题。

(四)劳动合同成立和劳动合同生效所体现的意志不同。劳动合同成立是指劳动合同双方当事人达成合意,体现了劳动合同自愿、协商一致原则,体现了当事人的意志。劳动合同生效是指劳动合同成立后是否产生法律效力,并不是劳动合同双方当事人意志所能决定的,取决于国家对劳动合同的评价和态度。

8.何为劳动合同条款?

劳动合同条款是指规定劳动合同双方当事人权利和义务,用语言文字及其他形式表现的,构成劳动合同文书的基本单位。劳动合同条款从内容看,是劳动合同双方当事人的权利和义务;从形式上看,是确定劳动合同双方当事人权利和义务的语言及形式;从劳动合同法律文书的组成部分看,是构成法律文书的基本单位。

9.根据劳动条款的特性,可分几类?

依据劳动合同条款产生的根据和性质,劳动合同条款可以分为法定必备条款和约定条款。