书城历史中国通史
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第57章 法律

从秦汉到魏晋,可以算做中国法律的“发达”、“长成”时代。案自秦以前,我国的法律究竟是个什么样子,实在无从考见其详细。第一篇第八章第六节所举。实在有许多儒家的学说,夹杂在里面,无从分别。但是全把儒者的学说辟掉,刺取了许多零碎的事实,也并不能考见其真相。自秦以后,其“承袭”、“变迁”的途径,才确有可考;其“进化的状况”,就可以窥知了。

秦朝的法律所以贻害天下,有两种道理:其(一)是由于他所用的“刑罚的野蛮”。第一篇第八章第六节,已经说过。《汉书·刑法志》说:

汉兴之初,虽有约法三章,网漏吞舟之鱼;然其大辟尚有“夷三族”之令。令曰:当三族者,皆先黥,劓,斩左右趾,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市;其诽谤詈诅者,又先断舌;故谓之“具五刑”。彭越、韩信之属,皆受此诛。

到高后元年,才除掉“三族罪”,“妖言令”,孝文二年,又除掉“收孥相坐律”,然而足为中国法律史上开一个新纪元的,实在要推前一六七年(孝文帝十三年)废除肉刑这一件事。《汉书·刑法志》记他的始末道:

齐太仓令淳于公有罪当刑,防狱逮系长安。淳于公无男,有五女,当行会逮,骂其女曰:生子不生男,缓急非有益也。其少女缇萦,自伤悲泣,乃随其父至长安,上书曰:妾父为吏,齐中皆称其廉平;今坐法当刑,妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属;虽后欲改过自新。其道亡繇也,妾愿没入为官婢,以赎父刑罪,使得自新。书奏,天子怜悲其意。遂下令曰:制诏御史:盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,何治之至也。今法有肉刑三,孟康曰:黥,劓二;刖左右趾合一;凡三也。而奸不止,其咎安在。……《诗》曰:愷弟君子,民之父母;今人有过,教未施而刑已加焉;或欲改行为善,而道亡繇至;朕甚怜之。夫刑至断支体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也,岂称为民父母之意哉?其除肉刑。有以易之。

于是以“髡钳”代“黥”,“笞三百”代“劓”,“笞五百”代“斩趾”。按《史记索隐》:“崔浩《汉律序》云:文帝除肉刑,而宫不易。张斐注云:以淫乱,易人族类,故不易也。”《文献通考·刑考》二马氏按语:“……景帝元年诏,言孝文帝除宫刑,出美人,重绝人之世也。则文帝并宫刑除之。至景帝中元年,赦徒作阳陵者死罪,欲腐者许之;而武帝时,李延年、司马迁、张安世兄贺,皆坐腐刑;则是因景帝中元年之后,宫刑复用,而以施之死罪之情轻者,不常用也。”愚按自高后时即除三族罪,而文帝时新垣平谋逆,也用过三族之诛。见《汉书·刑法志》。大概是偶一为之之事。这时候,笞者多死,景帝时,又两次减少笞数,第一次减苔三百为二百,五百为三百;第二次再减笞二百为一百,三百为二百。并定“棰”的式样,当笞者“笞臀”,如淳曰:然则先时笞背也。毋得“更人”,自是“笞者得全”。其动机都发自缇萦,缇萦可以算得我国历史上一个纪念人物了。

其(二)然而秦朝的害天下,实在又在其“用法的刻深”,汉宣帝时,路温舒上奏说道:见《汉书本传》。

臣闻秦有十失,其一尚存,治狱之吏是也。……今治狱吏。……上下相殴,以刻为明;深者获公名,平者多后患;故治狱之吏,皆欲人死;非憎人也,自安之道,在人之死;是以死人之血,流离于市;被刑之徒,比肩而立;大辟之计,岁以万数。……夫人情安则乐生,痛则思死;捶楚之下,何求而不得;故囚人不胜痛,则饰辞以视之;吏治者利其然,则指道以明之;上奏畏却,则锻练而周内之;盖奏当之成虽咎繇听之,总以为死有余辜;何则,成练者众,文致之罪明也,是以狱吏专为深刻,残贼而亡极,偷为一切,不顾国患,此世之大贼也。故俗语曰:画地为狱议不入,刻木为吏期不对,此皆疾吏之风,悲痛之辞也。

这种情形,在当时司法界已成为风气。《汉书·刑法志》说:文帝时候“断狱四百,有刑错之风”。宣帝留意刑罚,特置廷平,又“常幸宣室,齐居而决事”,“狱刑号为平矣”。都只是救济一时,不是个根本解决的办法。

然则根本解决的办法何在呢?那就在于“删定律令”。案汉朝的法律,是沿袭自秦的,秦朝所用的,却是李悝所定的六篇之法。汉初,萧何改为九篇,叔孙通又益以律所不及,为十八篇。后来张汤又加了二十七篇。赵禹加了六篇,共为六十篇。而又有汉朝的例案随时编集起来的,谓之《令甲》、《令乙》……《决事比》,大概其初苦于法文太简,不够用,于是不得不随时增加;而其增加,绝没有条理系统;以致也有互相重复的,也有互相冲突的。司法的人,就大可上下其手。《汉书·刑法志》说:“律令凡三百五十九章;大辟四百九条,千八百八十二事;死罪决事比万三千四百七十二事;文书盈于几阁,典者不能遍睹;是以郡国承用者驳,或罪同而论异;奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则与死比。”因为法律太杂乱,难于使用之故,于是解释的人很多,到后来就也都承认他可以引用。《晋书·刑法志》说:“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句,十有余家,家数十万言。”再合起《正律》和《令甲》、《决事比》来,就是“凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言。简直是不可收拾了。

删定的必要,前汉时人,就知道的,所以汉宣帝留心刑狱,而涿郡太守郑昌上疏,说这是一时的事,“若开后嗣,不若删定律令”。宣帝未及措置,到元帝、成帝手里,才下诏议行。班固说“有司……不能……建立明制,为一代之法;而徒钩摭微细,毛举数事,以塞诏而已”。所以到后汉时,还是错乱得那么样。直到魏文帝手里,命陈群、刘劭等删定,才定为新律十八篇。新增十三篇,旧有的六篇,废掉一篇。晋武帝还嫌他“科网太密”,再命贾充等修定,共为二十篇,于二六八年泰始四年。颁行。是为《晋律》。我国的法律,从李悝手里具有雏形,直到这时候,才算发达完备。参看《晋书·刑法志》。

《晋律》现已不传,然据近人余杭章氏所研究,则其单辞只义,有很文明的,转非隋唐以后的法律所及。章氏说:隋唐以后的法律,是承袭北魏的,夹杂了鲜卑法在里头。他文集中有一篇文章论这事,可以参看。