书城法律经理人必备经济合同与法律知识
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第51章 刑事法律知识(3)

非法经营行为的具体表现有:

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

“专营、专卖物品”,是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品,如食盐、烟草等。

“其他限制买卖的物品”,是指国家在一定时期内实行限制性经营的物品,如化肥。这类物品随着国家经济的发展,也会有所变化。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“进出口许可证”,是指国家许可对外贸易经营者进出口某种货物和技术的证明。“进出口原产地证明”,是指在国际贸易中,对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”,是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件。

3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“情节严重”,是构成本罪的必要条件。如果只有非法经营行为,情节并不严重,不构成犯罪。情节是否严重,主要是以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节,如进行非法经营活动经行政处罚仍不改悔的;非法经营造成严重后果的;利用职权从事非法经营造成恶劣政治影响的,等等。

本罪侵犯的客体是市场管理秩序。

本罪犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。

按照《刑法》第225条的规定,非法经营,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

贪污罪及其处罚标准

1.贪污罪

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

贪污罪的主体为特殊主体,必须是国家工作人员。

凡是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,都是贪污行为,但有贪污行为的不一定都构成贪污罪。贪污公共财物的数额较小、情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。贪污公共财物的数额大小,反映贪污行为的社会危害程度,因此,贪污罪定罪量刑的主要根据是贪污数额大小。

根据《刑法》第383条规定,个人贪污数额在5000元以上的,应当追究刑事责任。

个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。5000元是贪污罪的起点,但是数额大小并不是贪污罪定罪量刑的唯一依据。贪污罪的定罪量刑还要考虑贪污的其他情节。如贪污的动机、手段、次数、对象、危害轻重。通常以下情况可以认定为情节较重:多次贪污,屡教不改的;为首组织、策划共同贪污的;贪污国家贵重物资或救济款物、侨汇、侨储而造成严重后果的;为掩盖其贪污行为而栽赃陷害或者嫁祸于人的;毁坏凭证,拒不坦白交待的等。

另外,《刑法》第394条规定:“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公的不交公,数额较大的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”也就是说,在公务活动中接受礼物应交公而不交公的,则按照贪污进行处理。******制定的《关于对外活动中赠送和接受礼品的几项内容规定》中规定,在外事活动中个人收到的礼物,除小的个人纪念品、日常用品、食品和一般书报外,原则上一律上交归公,由有关部门统一处理。

2.贪污罪的处罚标准

根据《刑法》第383条的规定,贪污罪的处罚标准有:

(1)个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

(2)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

(3)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(4)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。“多次贪污”未经处理,是两次以上(包括两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处分。计算累计贪污数额时,应依《刑法》有关追诉时效的规定执行,在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算,已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。

挪用公款罪

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大,进行营利活动的;或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。

挪用公款罪是以非法占用为目的,即暂时地挪用公款归个人使用,以后归还;挪用公款罪的对象仅限于公款,挪用公款罪侵犯的是公款使用权;挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款,实际案件中行为人一般没有涂改、销毁、伪造账簿的非法行为。

《刑法》规定了对挪用公款罪的处罚标准。

《刑法》第384条规定,犯挪用公款罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抗险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

根据最高人民法院(1998)9号司法解释第3条规定,“挪用公款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,或者数额较大、超过3个月未还的”,以挪用公款1万元至3万元为数额较大的起点,以挪用公款15万元至20万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重,是指挪用公款数额巨大,或数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款,因挪用公款严重影响生产、经营、造成严重损失等情形。

挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上,属于挪用公款归个人使用、进行非法活动的情节严重的情形之一。

常见的几种挪用公款行为的具体处罚:1.挪用公款归个人使用进行营利活动,案发前已将本息全部归还的行为,已经构成挪用公款罪,但可以从轻处罚挪用公款数额较大,归个人进行营利活动是挪用公款罪的客观表现之一。在这种情况下,挪用公款行为构成犯罪,不受挪用时间限制,但受挪用数额的限制。行为人在案发前已全部归还本息的,可以视情况减轻处罚,情节较轻的,可以免除处罚。身为国家工作人员,利用职务的便利,挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。虽然在案发前,已将挪用公款本息全部归还,但是如果挪用公款,数额巨大,情节严重,不能免除处罚,但可以酌情考虑予以从轻处罚。

2.挪用公款归个人使用,超过3个月,但在案发前已将本息归还的行为,也已构成挪用公款罪,但可以从轻处罚挪用公款归个人使用,数额较大。超过3个月未还的,即构成挪用公款。“未还”

是指在案发前,即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前未还。如果挪用公款数额不大,超过3个月后,但在案发前已经全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理;但挪用公款5万元以上,超过3个月后,虽在案发前已经全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,但可以视不同情况,从轻或减轻处罚。身为国家工作人员,利用职务的便利,挪用公款数额巨大,时间长,其行为已构成挪用公款罪。但其在案发前即退还了全部挪用款本息,可以从轻处罚。

3.挪用救济款归个人使用构成挪用公款罪《刑法》第384条规定:“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,依挪用公款罪从重处罚。”身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用救济款物用于个人建房等行为,数额较大,时间长,因此其行为完全符合挪用公款罪的特征,应以挪用公款罪从重处罚。

4.挪用公款后将公款用于行贿的,构成挪用公款罪和行贿罪,应对其实施数罪并罚根据有关司法解释,挪用公款归个人使用,进行非法活动,又构成犯罪的,实行数罪并罚。身为国家工作人员,利用职务便利挪用公款,用于个人“活动费用”,违反国家正常的法律制度,向主管人员行贿,其挪用公款行为数额巨大,已构成挪用公款,其行贿行为构成行贿罪,应对其实行数罪并罚。

受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。

按照《刑法》规定,受贿数额在5000元以上的,都以受贿罪论处;受贿数额在5000元以下,情节较重的,也应构成受贿罪。受贿数额不满5000元,情节较轻的,不以受贿罪论处,可由其所在单位或上级主管部门酌情给予行政处分。

但是,如果受贿数额虽不满5000元,但有利用职务权限相要挟索贿,或利用职务上的便利为交付财物者谋取不正当利益或非法利益,则属于情节严重,应认定为受贿罪。

《刑法》第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”也就是说,受贿罪的处罚标准同于贪污罪的处罚标准,根据情节轻重与否,受贿罪可划分四个层次等级:1.个人受贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

2.个人受贿数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

这里所说的“情节特别严重”主要是指受贿数额特别巨大,受贿数额不是特别巨大,但行为人索取、收受外商、华侨的贿赂,有辱国格的;在外事活动中,给国家造成严重经济损失和恶劣的政治影响的;受贿前后支持、怂恿、包庇和放纵重大犯罪分子的;索贿、受贿数额巨大,屡教不改的,手段特别恶劣,造成行贿人家破入亡的严重后果的;犯罪后掩盖罪责、嫁祸于人,甚至行凶报复的。

3.个人受贿数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑,情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。“情节严重”是指行为人多次收受贿赂或者有严重索贿情节的。

4.个人受贿数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

“情节较重”一般是指行为人为他人谋取不法利益的;给国家集体利益造成一定损失的;有一定的索贿情节的。

“情节较轻”一般是指行为人并未为他人谋取不法利益;给国家集体利益造成损失较小的。