书城法律律师职业行为规则概论
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第2章 律师的性质和功能(2)

第四,“律师是国家的法律工作者”的规定,有较深刻的政治考虑。对此,原司法部副部长李运昌同志在关于《中华人民共和国律师暂行条例》的几点说明中作了充分的阐述。他说:“条例第一条开宗明义提到‘律师是国家的法律工作者’,这是把我国律师的性质和应有的社会地位用法律肯定下来。由于我国是无产阶级专政的社会主义国家,我国的经济基础是社会主义公有制,加以律师工作的政治性很强等原因,这就决定了我国律师不适宜私人开业;他们不是,也不应当是资本主义国家那种自由职业者,而应当在法律顾问处这种工作机构里,有组织、有领导的进行工作。我国律师执行职务,也不能像资本主义国家律师那样,只是从雇佣关系出发,为委托人谋利益,而是要站在无产阶级的立场上,从维护法律的正确实施出发,来维护当事人的合法权益。他们的工作性质,实际上是肩负着国家赋予的使命,按照我国的社会主义法律办事,又通过自己的工作维护社会主义法律的正确实施。他们是国家政治、经济领域和社会生活中一支维护法制的力量。”这段话虽然不长,但是内容却十分丰富,不仅充分说明了“律师是国家的法律工作者”的内在涵义,而且也较深刻地说明了这样规定的原因。

“律师是国家的法律工作者”这一概念,是特定历史背景下的产物,因而其意义与作用也只能是与时代相适应。而这些,都无不植根于当时的社会经济条件,以及计划经济体制对历史的限定。在计划经济体制下,物质生活资料生产及分配的计划性,把社会众多的复杂的群体大大地简化。其中,“吃皇粮”的国家干部包括的范围较广,凡是与公务、公职或“公家的事”沾边的,几乎都可划进来,这就决定了必然要把“从事政法工作”的律师划在国家干部之列而定为“国家法律工作者”了。随着社会的发展进步和改革开放,以及社会主义市场经济体制的建立,律师法律制度生存的历史条件已发生了很大的变化“律师是国家的法律工作者”这一概念在新的历史条件下的局限性,也就一一显露出来了。概括地说,主要有以下几点。

第一,不适应新的形势的发展。1980年《律师暂行条例》的颁布以后,律师业得到迅速的恢复与极大的发展。据统计,到1981年底,全国已经有了法律顾问处1465个,律师工作人员5500人。

这时的法律顾问处还是清一色的“国办”性质,律师工作人员也全都是国家干部性质的“国家的法律工作者”。此后,律师业发展更快,到1995年底,全国的律师事务所已达7200家,律师人数已达9万多人。其间,律师业发生了很多变化,出现了很多新的情况。一是随着经济体制的改革,对律师工作、法律顾问处进行改革。1984年8月,全国司法行政工作会议后,首先从法律顾问处入手,改革法律顾问处的经费管理办法,凡法律顾问处的收入大于支出的,可以实行“自收自支,节余留用或分成”的办法,支出大于收入的,实行“全额管理,差额补助,超收提成”。“法律顾问处内部要在全面实行岗位责任制的基础上搞承包责任制,严格按照工作数量、质量,实行评分计奖。法律顾问处的奖励,充分体现按劳分配的原则,奖优罚劣,不搞平均主义”。此后,于1986年3月14日,国务院办公厅发了《关于转发司法部关于加强和改革律师工作的报告的通知》。该报告中进一步提出了对法律顾问处的改革意见:“应当逐步改变全部由国家下达事业编制、经费和行政包干的办法。目前有的地方的司法行政部门,对某些有条件的律师机构实行‘单独核算,自负盈亏,自收自支,节余留用’的办法,解决经费不足的问题。拟在通过试点、总结经验的基础上逐步推广。”二是改变了法律顾问处的名称,将其更名为律师事务所。1984年8月,全国司法行政工作会议确定将法律顾问处改称律师事务所。1986年3月15日,司法部又发布了《关于法律服务机构若干问题的暂行规定》,肯定了律师事务所这一名称。表面上看,这只是名称的变化,但实质上反映了人们思想观念的变化,反映了律师工作的改革,是对原有律师法律制度进行深刻变革的外在标志。三是从1986年开始推行了律师资格全国统一考试,并形成了一种制度。这也是律师工作改革的一个重要举措,它对律师队伍的发展起了重要作用。这也突破了原有的律师法律制度。四是1986年7月7日第一次全国律师代表大会在北京召开,成立了中华全国律师协会,使律师的行业管理出现了较大变化。五是开展了对外交流与合作。1987年,中华全国律师协会正式加入了亚太律师协会,并且接待了35个国家和地区的1500名律师的来访。六是1988年出现了合作制律师事务所、个人律师事务所。这是最重要的变化,可以说是新中国律师发展史上划时代的变化。它的出现,使律师的国家干部身份发生了根本变化,使依“律师是国家的法律工作者”这一理论而建立起来的律师法律制度产生了改革的强烈的要求。1988年初深圳有三名青年律师集资1.2万元,创办了新中国第一家个体律师事务所。1988年5月,上海出现了第一家合作制律师事务所。1986年6月3日,司法部发出了《关于下发(合作制律师事务所试点方案)的通知》,正式决定在全国试点合作制律师事务所。正如通知所说,“建立合作制律师事务所,是我国律师体制改革的一项重要内容,是改变国家包办律师事务的重要一步”。根据该试点方案规定,合作制律师事务所是由三名以上律师采用合作形式组成,不占国家编制。

合作人可辞去原公职或经当地有关部门批准在试点期间停薪留职,并且是独立核算,自负盈亏。显然,合作制律师事务所的出现,既改变了律师事务所的“国办”性质,也改变了律师的“国家法律工作者”的身份性质。面对上述这些变化,《律师暂行条例》规定的律师概念显然难以继续概括、说明律师本身以及律师法律制度的其他问题。

第二,难以体现律师自身的属性和职业特点。从律师的职业活动看,律师既不是代表国家进行活动,也不是以国家名义为当事人代理。从律师职业活动的特点看,律师是以自身的法律知识和技能帮助当事人,而不是以行政权力或司法权力等来直接保障当事人实现其主张。从律师职业活动的目的看,是维护当事人的合法权益。帮助当事人主张、实现、享有自己的合法权益,而不是对当事人进行行政式的管理。也就是说,律师是接受当事人的委托进行工作的,其职能是为当事人提供法律服务,这是一种社会性服务工作,而不是也不应当是一种国家的管理活动。所以,律师并不等于国家机关工作人员,将律师概括为“国家的法律工作者”,难以体现律师的职业特点,也不符合律师本来的内在属性。

对此,有学者曾作过深入的论述:“律师业的职业特征是律师以其专门知识为社会提供法律帮助的法律服务业。律师业不具有任何国家机关的属性,律师也不是行使任何国家管理职权的公务人员,律师对社会提供法律帮助是以当事人的聘请和委托为条件并以律师个人名义进行工作的,其目的在于维护当事人的合法权益而不是实现国家的职能,所以他的活动不带有‘执行公务’的性质。

在律师业务活动中,在同国家的关系上,他只服从法律,不应受任何行政机关意志的束缚;在同委托人的关系上,则只维护委托人的合法权益;在同司法机关的关系上,是根据事实和法律提出正确的意见和建议,积极促成司法机关实现公正的审判。因此,律师业是一种独立性和自主性很强的以法律事务为内容的社会服务业。律师业的这种职业属性,决定了它以维护社会正义和人民权益为使命,从民间性质的‘用法’的角度来促进国家真正走向法治。这就是律师的社会功能。”

第三,不利于对外交往和开展涉外业务活动。目前世界上,绝大多数国家的律师都是以社会法律专业人员的身份为其当事人提供服务的。特别是在西方发达的资本主义国家。律师都是以独立的身份为当事人提供法律服务,他们强调和标榜的是独立于政府之外,不受政府的干预、控制或影响,以便充分维护其委托人的权益,求得公平的结果。在西方社会中,强调社会成员个人的权利,价值观是个人权利本位,“私有财产神圣不可侵犯”,因此,对律师的代理活动要求就特别高,不仅要求律师成为被代理人充分的代言人,而且还要求律师的代理活动不得按政府的意志或受控于政府。并且,当事人支付了高昂的律师费,律师不受干扰地全力为其服务也是符合西方社会的观念。在这种文化背景下形成的观念,当然与我国社会的观点是不同的。尽管我国律师作为国家的法律工作者能够为外国当事人提供很好的法律服务,但是,由于律师公职人员的身份,拿政府的薪俸,因此一旦外国当事人与我国当事人,特别是国有企业、单位发生纠纷时,或代理外商与我国进行经贸往来时,就很难使外国当事人相信律师在全心全意地维护其权益。这是一个令外国人难以理解的问题:律师由政府养活,那么有什么理由不听政府的呢?在利益冲突时有什么理由不站在国家、集体或中国公民一方而站在外国当事人一方呢?

“律师是国家法律工作者”的规定,无疑给外国当事人造成了很深的误解。

第四,不利于律师事业的发展壮大。这里有两层意思。其一是,律师作为“国家的公务人员”,从管理到发展都要纳入国家的行政组织管理运行范畴。但是我们国家的财政负担一直很重,国家不可能拿出更多的财力来投入到律师行业。同时,精兵简政,精简国家行政机构、减少行政机关的人员编制,是历次机构改革的目标。所以,如果说在律师制度恢复之时其机构、编制、人员、经费都由国家下达还有一定合理性的话,那么随着律师业的发展,靠国家拨经费划编制来发展律师业这条路显然走不到底。其二是,不利于调动律师的积极性来推动律师业的发展壮大。把律师作为“吃皇粮”的公务人员,那么在利益分配上必然要受到制约,只能按公务人员的分配办法。然而,律师工作却与公务人员的行政活动、司法活动等大不一样,他是以自己的法律知识和技能来为当事人服务的,其工作的主动性、灵活性很大。这就意味着律师工作中应当实行多劳多得的按劳分配原则。律师工作的行政化,决定了不可能实行按劳分配,这样就在律师的执业活动与利益分配之间产生了影响律师主观积极性的矛盾,当然难以吸引更多人到律师队伍中来,难以开拓和发展律师业。

1995年颁布的《律师法》,在立法中对我国律师的性质从其社会属性、专业属性和自身属性三个方面进行了全面考虑。就社会属性而言,我国律师是属于社会主义的法律工作者,因为律师必须具有坚定的社会主义政治方向,这就与资本主义的律师区别开来。就专业属性而言,律师是为公民、组织提供法律服务的专业人员,提高法律服务是律师工作的专业属性,强调这一点,就可以将律师与从事侦查、起诉和审判工作的专业人员区别开来。

就律师自身属性而言,律师是经过国家统一考试,被批准授予资格取得律师执业证书的人。这一属性将律师与从事法律服务的其他专业人员,如企事业单位内部的法律顾问,乡镇法律服务所及各种法律咨询服务机构的工作人员区别开来。综括上述三方面,《律师法》阐明了律师的性质:律师是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。

《律师法》的规定揭示了律师的本质属性。律师这一概念有较广泛的含义。例如有人认为,律师是一种社会职业,是对这种职业的社会分工的专业称谓:有人认为,它是对同操律师业的人的泛称,同时也是对具有律师身份的人的特称等等。但律师的本质属性是什么,这就需要法理上进行研究。但只有事物的本质属性才是决定一事物与他事物区别的根本所在。事物的本质属性要靠概念来反映,揭示律师的本质属性必然要研究律师的概念。正如毛泽东同志在《实践论》中指出的:“社会实践的继续,使人们在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次,于是在人们的脑子里生起了一个认识过程中的突变(即飞跃),产生了概念。概念这种东西,已经不是事物的现象,不是事物的各个片面,不是他们的外部联系,而是抓着了事物的本质,事物的全体,事物的内部联系了。概念同感觉,不但是数量上的差别,而且有了性质上的差别。”

正确区分律师与非律师。任何概念都有自己的内涵意义,律师概念也不例外。律师作为一个法律概念,它应当成为现实生活中正确区分律师与非律师的标准,确立区分律师与非律师的科学标准。而这一点具有重要的意义。一是为科学区分研究对象从而区分科学学科打下基础,对整个律师法学的建立提供理论基石。

二是为普通老百姓辨别律师与非律师提供一个明白易行的标准。

三是为律师立法提供一个参考,使立法更加完善。四是便于更好地规范律师的行为。

三、律师的功能

律师的功能是由律师的性质所决定的。如沈家本所言,“律师职务有两种也”,一方面,“律师对于国家,应从律师法所定与官吏负同一之义务”,另一方面,“律师对于当事人,则有诉讼受任之关系”。因此,律师的功能主要是两个方面,即维护委托人的合法权益和维护法律的正确实施。律师的这两个功能是有层次性的,律师维护国家法律正确实施的职责要通过律师维护委托人合法权益的职责来体现。

(一)维护委托人的合法权益

律师维护委托人合法权益的活动,具有广泛性、具体性和微观性。律师是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员,这一点已无争议。因此,律师维护委托人合法权益的职责无疑应处于最基础的地位。当事人的委托是律师开展执业活动的前提,律师接受委托,从事的业务活动范围极其广泛,律师的业务范围充分表明律师的主要职责是维护当事人的合法权益。此外,律师法对律师性质、取得律师执业证书设定的严格条件、对法律援助制度和律师责任赔偿制度的规定等,都体现了律师维护委托人合法权益功能的基础性。