在委托人——律师关系终结之后,律师的保密义务依然存在。因此,律师保守委托人秘密的义务存续的区间包括建立委托人—一律师关系前、中、后三个阶段。美国律师协会职业的行为示范规则指出:“(律师的)许多责任,源于委托人要求律师提供法律服务且律师同意为其提供服务之后建立的委托人——律师关系。但有些责任,如规则1.6规定的保密责任,在律师同意考虑是否建立委托人——律师关系之时就已经产生。”“保密职责在委托人——律师关系终止后继续存在。”CCBE CODE也规定:“保密的义务在时间上没有限制。”这种义务上的持续性决定了律师——委托人特权的持续性。我国台湾刑法也在第316条规定:“律师……或曾任此等职之人无故泄漏因业务知悉或持有之他人秘密者,处1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金。”日本刑事诉讼法第149条规定:“医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人,对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项,可以拒绝证言。但本人已经承诺时或拒绝作证可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利时以及有法院规则所规定的其他事由时,不在此限。”这两个规定也都体现了后续性的特点。
三、律师——第三人特权
律师——第三人特权也是律师职业特权的重要组成部分。该特权所建立的基础和律师——委托人特权的基础是完全不同的,其本身和律师——委托人之间的秘密交流没有直接关系。
在加拿大,该特权也叫做工作成果特权(work productprivilege)、律师卷宗特权(solicitor‘s brief privilege)或者是诉讼预期特权(anticipation of litigation privilege)。
该特权是建立在对抗制基础上的,目的是鼓励对方当事人尽其可能为其案件做好准备工作。在向委托人提供法律服务的过程中,律师经常需要会见证人、向专家进行咨询。以会见证人为例,在很多情况下,这种活动并不涉及委托人同律师的秘密交流,也不涉及委托人的秘密事项。被会见的证人也不期望这种交流得到保密,因为他们知道他们将可能因提供案件信息而被传唤出庭作证。
对于律师和证人之间的交流之所以提供特权保护,是因为如果对方当事人能够攫取己方的工作成果,他们就将厌恶去做诉讼的准备工作。例如在加拿大的民事诉讼中,许多司法辖区的民事程序规则规定,当事人必须向对方公布其所联系的证人的身份,对方因此可以和该证人联系。但是所取得的证人陈述受该律师——第三人特权的保护,对方无权取得。从实践来看,这一原则在民事诉讼和刑事诉讼中受到了案情先悉程序越来越多的冲击。
什么样的工作成果才受该特权的保护?从有关国家的理论来看,有三种不同的检验标准。第一个标准是“惟一目的标准(solepurpose test)”,即只有获得法律建议是有关文件的惟一目的,该文件才能获得特权的保护。第二个标准是“主要目的标准(dominant purpose test)”根据该标准,文件的准备活动可能有多个目的,但其主要的目的必须是为获得法律建议,该文件才能得到特权的保护。第三个标准是“实质目的标准”(substantialpurpose test),即获得法律建议可以是一个目的,但是并不需要是主要目的。只要获得法律服务是一个实质目的,有关文件就受特权的保护。这一标准为该特权提供了最大的运作空间,相应为案情先悉留下的空间最小。
在加拿大,大多数司法辖区都采用的是主要目的标准。澳大利亚1995年证据法中,也采用的是主要目的标准。
美国的有关做法虽然没有冠以律师—第三人特权之名称,但是也通过律师工作成果豁免原则对律师与第三人之间的交流提供了保护。律师工作成果豁免原则是美国联邦最高法院1947年在希克曼诉泰勒(Hickman v Taylor)一案中确立的一项原则,即在诉讼中,对于律师准备的材料有限地免于案情先悉(discovery)。1938年美国联邦民事诉讼规则规定了案情先悉程序,建立了在审前从对方当事人和第三人处获取有关信息的强制机制。这样,就有必要确定律师应当在什么样的范围内满足对方当事人及其律师关于获取有关信息的要求。案隋先悉程序一开始就禁止通过发现程序获取受律师——委托人特权保护的信息,因此,受律师委托人特权保护的信息不得通过案情先悉程序获取。但是对处于律师掌握之下的不受律师——委托人特权保护的信息如何处理没有明确规定。1947年,美国联邦最高法院在希克曼诉泰勒一案中认为,为了促进律师对案件的准备工作,律师的诉讼准备材料通常应当受到保护,免于通过发现程序而被获取。
只有使律师的工作成果免于为对方通过案情先悉程序而获取,才能为律师工作保证一定程度的隐秘性,使律师能够自由工作,免受对方当事人及其律师的侵扰。缺少这种保护,意味着律师将不得不避免将其思想转化为书面材料,从而导致诉讼准备等活动的无效率、不公正,最终贬抑律师职业的士气,损害委托人和司法制度的利益。美国联邦最高法院在希克曼诉泰勒一案中把律师的诉讼准备材料区分为两类,一类是信息性(informational)工作成果,如逐字记录的证人的陈述。这种工作成果一般受到保护,但对方可以通过证明这些材料对其非常重要并且得不到有效的替代物来要求例外地公开。另一类是精神印象性(mental impressions)工作成果,即由律师关于诉讼策略或辩论理由等的思想转化形成的工作成果,这种工作成果像律师——委托人特权一样免于通过案隋先悉程序而获得。美国法律协会(Amarican Law Institute)在2000年秋出版的《关于律师的法律重述(Restatement of the Law Governing Lawyers)》将律师的工作成果区分为意见工作成果(Opinion Work Product)和普通工作成果(Ordinary Work Product)。前者包括律师的意见或者精神印象,其他的工作成果则为普通工作成果。在刑事诉讼中,律师工作成果豁免原则是一边倒的。美国最高法院和许多州法院认为,公诉人的诉讼准备材料的豁免范围要比辩护律师的豁免范围要小。但是有关资料表明,这种差距在向越来越小的方向发展。在实际操作过程中最具有争议性的问题是,是否公开检控方证人的庭前陈述。美国各州对此分成了两个部分,一部分要求对此进行公开或者允许法院对此有自由裁量权,另一部分州则禁止法院命令公开这些陈述。大约有三分之一的州要求检控方提供其证人的相关书面或者录制性陈述,但是要遵守法院发出的保护令。大约有三分之一的州和联邦法院系统,禁止法院命令公开检控方证人的陈述。对检控方证人陈述的先悉进行严格限制的主要理由是:
(1)公开这些陈述比公开检控方的其他材料更容易导致被告人的伪证;
(2)公开证人陈述将使辩护方能够对检控方的指控进行分析,将破坏审判的对抗性质;
(3)要求公开证人的庭前陈述有可能导致故意避免详细记录证人的陈述。但是也有人认为公开检控方证人的陈述有利于鼓励辩护方亲自进行调查。
从美国的有关规定来看,律师工作成果豁免原则和律师—一委托人特权都是建立在维护委托人利益的假设基础上的,都是以公共利益为出发点的,但是也存在着显著的区别。这些区别主要是:
(1)律师准备的诉讼材料所包含的信息,无论是秘密地向律师透露的,无论是来源于委托人还是其他人,都受律师工作成果豁免原则的保护。因此,其保护的范围比律师——委托人特权的保护范围更宽。律师工作成果的关键因素是包含有源于律师的(lawyer-generated)信息,律师——委托人特权的关键因素是有关信息来源于委托人并且是秘密透露给律师的;
(2)律师工作成果豁免原则的目的在于防止对方当事人及其律师的不劳而获和侵扰,为律师的工作提供一种安静的环境。而律师——委托人特权的目的在于保证委托人在同律师进行交流时的坦率性;
(3)律师工作成果豁免原则针对对方的侵扰,为律师提供了一层隐秘之幕,除了对方之外的第三人拥有同样的信息与该豁免的存在无关。
而律师——委托人特权的隐秘性如果因为有关信息被透露给第三人而遭到了破坏,则不得再援用该特权;
(4)律师工作成果限于在诉讼准备过程中的信息,在诉讼结束后有关信息可以公开。而律师——委托人特权适用于各种法律服务,无论是否与诉讼有关,并且在适用过程中无期限限制;
(5)信息性工作成果在对方证明有必要公开的情况下,其豁免应当无效。而律师——委托人特权与对方的要求无关,对方的要求不得破坏律师——委托人交流的隐秘性。
一律师——第三人特权与律师——委托人特权在适用上的特点基本一致,不同的一点是,由于诉讼结束后,不再存在对抗性的问题,该特权在诉讼结束后即终止。
四、律师的保密义务律师保守职业秘密问题不仅涉及到律师——委托人特权和律师——第三人特权,还涉及到律师的保密义务问题。以美国为例,美国的律师职业责任示范守则和律师职业行为示范规则都规定了律师的保密责任,而且它们提供的保护的范围比律师——委托人特权和律师工作成果豁免原则的保护范围更宽。也就是说律师职业道德上的保密原则的保护范围,不仅包括处于律师——委托人特权保护下的信息,还包括律师职业道德规则所额外保护的委托人的秘密信息。1969年美国律师职业责任示范守则之准则4规定:“律师应当保守委托人的机密(confidence)和秘密(secret)。”DR4-IOI规定:“’机密‘是指根据有关法律受律师——委托人特权保护的信息,’秘密‘是指在职业关系中获得的委托人要求不得侵犯或公开该信息将会令委托人尴尬或有损于委托人的其他信息。”1983年制定的美国律师职业行为示范规则进一步扩大了律师保密原则的范围,其规则1.6规定:“除非与委托人磋商后得到同意,律师不得公开与代理委托人有关的信息。”
律师职业道德规则之所以要保护证据规则所不保护的信息,其主要理由是:
(1)根据代理法的原则,代理人应当保守委托人的秘密。按照代理法的原则,代理人负有不得使用或传播其在代理过程中由委托人秘密告之的信息的义务,除非为了保护第三方的利益。因此代理法为所有的代理人施加了保守其委托人的秘密信息的职责。该保密职责是法律所规定的,不是由合同所规定的,当事人不需要因为代理人承担保密责任而向其支付额外的费用。
律师因其工作的性质,能够更多地了解委托人的信息,在保密责任方面有更加迫切的需要。因此,需要在律师职业道德中对此加以规定。
(2)有助于对于非来自于委托人的信息提供保密保护。
公开非来自于委托人的信息也可能给委托人的利益带来不利影响,这与律师的职责是不相称的。律师—委托人关系的中心问题是律师在法律的范围内为委托人寻求一切有利的结果,忠于委托人的观念是独立于合同和委托人支付律师费的承诺而存在的。
(第二节我国关于律师职业秘密的立法现状与完善)
一、我国关于律师职业秘密问题的现行规定
五届全国人大常委会第15次会议于1980年8月26日通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第7条规定:“律师对于在业务活动中接触的国家机密和个人阴私,有保守秘密的责任。”司法部1993年12月30日发布的《律师职业道德和执业纪律规范》(司法部令第30号,以下简称《司法部规范》)第14条规定:“(律师)不得泄露在执行职务中知悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实和材料。”这两个文件曾经是我国律师职业秘密规则的渊源。现在,这两个文件分别为1996年5月15日八届人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国律师法》和中华全国律师协会常务理事会于1996年10月6日通过的《律师职业道德和执业纪律规范》(以下简称《律师协会规范》)所取代,因此我国律师职业秘密规则的现行渊源主要有两个,一个是律师法上的渊源,另一个是律师职业道德和执业纪律规范上的渊源。
《律师法》第33条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”《律师协会规范》第2章《律师职业道德》之第9条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。”这两条规定共同构成了我国律师职业秘密问题的主要渊源。此外,在一些诉讼法律和有关部门作出的规定中,对律师保守职业秘密问题亦有所规定①(例如行政诉讼法第30条规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查、收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1981年4月27日《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》中也规定:“律师对于阅卷中接触到的国家机密和个人隐私,应当严格保守秘密。”)。
根据《律师法》和《律师协会规范》的规定,我国律师职业秘密问题有关规则在适用上具有以下特点:
第一,律师职业秘密问题有关规则的适用主体是执业律师。
我国《律师法》第3条规定“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”《律师协会规范》
第2条规定:“本规范适用于律师在执业过程中的行为。”因此,我国律师职业秘密问题有关规则的适用主体是取得律师执业证书的执业律师。只取得律师资格证书而未取得律师执业证书的人员,如实习律师、律师助理以及法律服务工作者、曾担任律师者等均不适用于《律师法》和《律师协会规范》有关律师职业秘密的规定。