民国时期保安处分制度和我国现行有关法律制度之比较
陈意中
一、保安处分制度的沿革、概念以及在中国的发展
19世纪末至20世纪，西方各国相继完成产业革命，随着社会经济的发展、社会矛盾的不断加剧，违法犯罪大量增加。由于古典刑事学派只研究犯罪行为而不具体研究犯罪人，只研究刑事司法概念而不研究犯罪原因和犯罪预防，因而以报应刑为中心的刑罚体系逐渐不能适应这种新的社会现实的需要，不能提供新的预防犯罪、防卫社会的有效措施。在此背景下，新刑法理论将刑法学研究的重点从犯罪行为转向犯罪人，认为国家出于保卫社会的目的，需要对各种具有危险性的个人予以防卫处分，进而预防犯罪、稳定社会秩序和巩固政权，保安处分制度便应运而生。
（一）西方保安处分制度的历史沿革
自18世纪末德国学者克莱因最初提出保安处分理论至今，几乎西方各国的刑法典中都有关于保安处分的规定。1893年《瑞士刑法草案》（斯托斯草案）首先确定了保安处分制度，随后的1908年《瑞士刑法草案》、1909年《奥地利刑法草案》都采纳了保安处分制度。1921年《意大利刑法预备草案》（菲利草案）树立了刑罚与保安处分一元论立法的典范，该草案以制裁和处置犯罪人的“危险性”为根据，排除了过去的责任概念。随后颁布的《意大利刑法典》更是保安处分制度的代表，该法典详细规定了保安处分的范围、条件、机关、期限、执行等多项内容，是保安处分制度成熟化的标志，并很快成为20世纪30年代以后各国刑事立法的楷模。
（二）保安处分的概念
关于保安处分，国内外学者有不同的理解。日本著名刑法学家西原春夫在其所著《刑法总论》中主张保安处分主要是以特别预防为目的而设的刑罚以外的刑法上的法律效果。我国台湾学者韩忠漠在其所著《刑法原理》中认为，保安处分即法律对于责任无能力人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置。我国大陆学者甘雨沛、何鹏在其所著的《外国刑法学》中认为，保安处分有广义和狭义之分，广义的保安处分是指对犯罪者或者显然具有犯罪危险者采取的防止其实施犯罪行为的社会措施，包括国家为防卫社会而执行的一切保护、教育和改善处分；狭义的保安处分是指以现实的犯罪危险为要件，代替刑罚或者作为刑罚的补充而适用，为了改善、教育犯罪者且预防其再犯，以剥夺自由的方式，由法院宣告的处分。有关学者专家对保安处分的理解和表述不尽相同，但都有一个共同的特点，即都认为保安处分是为了预防犯罪、防卫社会，对具有一定犯罪危险性的个人采取防范措施。
（三）保安处分制度在中国的发展
我国历史上的民国时期共制定、实施了两部刑法。即1928年制定、颁布的《二八刑法》和1935年制定、颁布的《三五刑法》。《二八刑法》作为南京国民政府的第一部刑法典，以北洋政府1919年的《刑法》第二次修正案为基础稍加修改并于1928年颁布。施行不久，国民政府“立法院”又在1931年12月起草了新刑法典，终于在1935年1月1日正式公布《三五刑法》。《三五刑法》较之《二八刑法》最显著的变化在于专门增设了“保安处分”专章。自清末沈家本修订《大清新刑律》以来，中国近代刑法中都没有引入“保安处分”制度。时至今日，我国颁布的1979年《刑法》、1997年《刑法》中也没有采用“保安处分”制度。因此，民国时期的《三五刑法》既是我国近代史上最后一部刑法，也是我国近代唯一一部引入西方“保安处分”制度的刑法。
二、民国《三五刑法》规定的保安处分制度
与我国现行有关制度的比较笔者以为，研究保安处分制度在中国的发展变化，不应脱离中国的社会现实、文化、法律背景。据此，首先应从民国时期《三五刑法》规定的保安处分制度着手，对比我国现行的有关制度，寻找法律制度之间前后传承的关系以及法律的精神内核，进而为我国社会主义法制建设提供一些有益的思考。
如前所述，保安处分制度的目的在于维护社会安定，预防犯罪。其制度所针对的对象是具有特定情形的人，如不良瘾癖、智力障碍等等。在此类对象从事违法行为之后，即使对其实施刑罚也可能达不到预期的目的，而需要对其实施刑罚以外的特别处分，才能更好地保护社会，预防犯罪。《三五刑法》所规定的保安处分有七种，即感化教育处分、监护处分、禁戒处分、强制工作处分、强制治疗处分、保护管束处分、驱逐出境处分。这七种保安处分分别针对不同的对象。笔者现就七种保安处分适用范围、适用对象和条件做一个简单的梳理，同时对照我国目前的一些法律制度，做一些粗浅的分析对比，由此寻找西方保安处分制度与我国部分法律制度的异同。
（一）感化教育处分和政府收容教养
1.法律依据对比
南京国民政府《三五刑法》第八十六条：
“因未满十四岁而不罚者，得令入感化教育处所，施以感化教育。
因未满十八岁而减轻其刑者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入感化教育处所，施以感化教育。但宣告三年以下有期徒刑、拘役或罚金者，得于执行前为之。感化教育期间为三年以下。
第二项但书情形，依感化教育之执行，认为无执行刑之必要者，得免其刑之执行。”
中华人民共和国《刑法》第十七条第四款：“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”
中华人民共和国《未成年人保护法》第三十九条：“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其家人或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”
中华人民共和国《预防未成年人犯罪法》第三十八条：“未成年人因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府依法收容教养。”
2.具体内容对比分析
就以上法律的有关规定进行比较后发现，《三五刑法》规定的“感化教育处分”，较之我国目前《刑法》和其他有关法律规定的“政府收容教养”，二者尽管表述不同，但存在较多的相同点：
就二者的适用范围和适用对象分析，都是针对实施犯罪行为的未成年人；就立法目的而言，都是从教育的角度出发，尽量不施以刑罚，采用非刑罚手段，预防未成年人再次犯罪；在具体执行方式上也充分考虑未成年人的特点，都设定了两种执行方式：一是在专门场所执行，二是家庭教育。
二者的主要差别在于：《三五刑法》规定的“感化教育处分”适用于18周岁以下的犯罪少年，既包括因不满14周岁而不处罚者，也包括因不满18周岁而减轻处罚者；而我国《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》对此规定则更为严格，“政府收容教养”仅适用于“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16周岁不予刑事处罚的”情形。可见，我国目前的法律规定适用范围更小，更加强调对未成年人的保护。
（二）监护处分和政府强制医疗
1.法律依据对比
南京国民政府《三五刑法》第八十七条第一款：“因心神丧失而不罚者，得令入相当处所，施以监护。”
我国《刑法》第十八条第一款：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”
2.具体内容对比分析
南京国民政府《三五刑法》规定了“监护处分”，适用对象为有违法犯罪行为的精神病人。执行方式主要是送指定的“相当处所”，一般是指精神病院、慈善团体或者近亲属予以监护。我国《刑法》对此规定为“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。南京国民政府《三五刑法》和我国《刑法》对实施犯罪的精神病人作出了类似规定，二者在适用对象、适用范围、决定和执行方式上非常相似。