三、超售发生后航空公司所应当承担的法律责任
超售问题实际是个概率问题，如果超售座位数小于、等于“no show”旅客数，那么就好像什么也没有发生一样，航空公司和旅客皆大欢喜。但哪怕是再小的概率也会有实际发生的可能，一旦发生，对被拒载旅客而言，航空公司违约的责任是无可回避的。航空公司无一例外地对被拒载旅客承诺会尽早安排后续航班成行，因此由超售而导致被拒载当次航班的行为，其法律关系本质是合同的延迟履行。《合同法》并非一概禁绝合同的延迟履行，因为这在实际生活中的各类民事合同关系里都难以避免，所以《合同法》规定了延迟履行合同义务方的担责方式。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。 《合同法》第十七章“运输合同”第二百九十九条规定“承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票”。《民航法》对延迟运输的责任规定为“延误是指未能在合理时间内将旅客送到目的地。旅客、行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失，航空公司应当承担责任；但是，承运人证明本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的，不承担责任”。从这些法律条文中可以看出，航空公司延迟履行合同的违约责任就是继续履行合同或者解除合同，全额退还旅客票款。
但因超售问题导致的延迟履行合同不同于因天气原因、空中管制原因、机务、商务等原因导致的合同延迟履行，其中最大的区别就是航空公司从超售导致的合同延迟履行中获得了利益。法律不会允许合同一方通过违反合同义务的方式获取利益，除非在不损害第三方合法利益的情况下取得了合同对方的谅解。显然，仅仅继续履行合同，即安排后续航班或者解除合同，同意全额退还旅客票款是无法获得合同对方——旅客的谅解的。航空公司必须支付额外的对价，法律对航空公司违约责任的规定只是最低限度的违约责任，并不妨碍航空公司主动、自愿地向旅客提供高于法律规定的补偿标准。而超售这一国际通行做法能否在国内获得大众的理解和支持的关键也在于航空公司所支付的对价。
四、如何拟定合理的超售处置条款
（一）在运输条件中加入有关超售的处置条款
在有法律规范的情况下，依照法律规范；没有法律规范的情况下，依照国家有关政策；没有政策指引的情况下，只要不违背国家法律的强制规定和不损害第三方的合法利益，依据合同双方合意，这是《合同法》的一般原则。超售问题在没有法律规范和政策指引的情况下只有通过合同双方合意来取得合法的存在空间。《民航法》第一百一十一条规定“客票是航空旅客运输合同订立和运输合同条件的初步证据”，因此客票仅是航空旅客运输合同的一个组成部分，客票上载明的主要内容是合同的标的（即运输目的地）、合同履行的时间（即航班日期、时刻）、合同所应支付的对价（即票款），而一份完整合同中十分重要的双方权利义务关系、违约处置等内容则保留在航空公司的运输条件里。由于航空公司的运输条件是一份庞大的文件，不可能附在每一张机票背后，所以通过《旅客须知》的方式将旅客最关切的权利义务内容摘要出来。国内航空公司是在《民航法》颁布后，依照当时新修订的《国内民航运输旅客、行李规则》制定了各公司自己的运输条件，限于当时的客观情况，在所有公司的运输条件里都没有涉及超售的处置办法。虽然在超售引发的争议越来越多的情况下，部分公司通过公告等方式出台了临时的超售处置办法，但这并不是严格意义上的合同条款，不具有对合同对方即旅客的约束力。因此各公司应当在本公司的运输合同条件中加入有关超售问题的处置条款，使其成为航空旅客运输合同的内容之一，为依照合同解决航空公司和旅客对超售问题的争议奠定法律基础。
（二）在制定格式条款时防止出现导致合同无效的条款或者无效免责条款
航空旅客运输合同是典型的格式合同，其制定和修改必须严格遵循国家法律的有关规定。近年来，由于格式合同、格式条款中出现的侵害消费者权益的问题比较多，名声不大好，但法律并没有否定格式合同、格式条款，因为格式合同、格式条款能够显著降低重复交易的复杂程度，减少交易成本，提高交易效率。少数商家利用格式合同强化自身权利、加重消费者义务的倾向则是法律所力图防止的。《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。从以上法律关于格式合同、格式条款的规定中，我们知道了要拟制合理的关于超售的格式条款，就必须明确发生超售后航空公司所应当承担的责任，应该通过加重而不是减轻这种责任来取得消费者的谅解，对旅客因为超售而产生的不便和损失，要真诚地表示歉意，及时地解决并给出慷慨的经济补偿方案。千万不要试图减轻航空公司所应当承担的责任和漠视消费者因超售而带来的困难，任何自作聪明，试图既从超售中获得利益，又不承担超售所带来的责任的做法都是在轻视消费者的权利意识和低估法官的公正与智慧。
（三）充分尊重和保护旅客的知情权
作为一种尚不为国内旅客所熟知和理解的新规则，在制定超售处置条款时要充分尊重和保护旅客作为消费者的知情权，这是超售能否在国内得到认可的关键之一。根据《消费者权益保护法》第八条的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。在超售问题上保障消费者的知情权，要做到两部分的内容。首先，格式合同中关于超售的处置条款应通过各种方式让旅客广泛知晓。可以通过报纸、电台、网络等新闻传媒宣传公司新制定的超售处置条款；将本公司的航空旅客运输合同条件置于公司网站首页的显著位置，特别将超售的处置条款用黑体字等方式提醒浏览者注意；要在公司的直销营业网点和代理点放置关于超售条款的宣传小册子；对于纸质客票，要在《旅客须知》中加入超售处置条款的规定，最好用黑体字引起旅客注意；对于电子客票，在销售流程中应加入确认旅客已经阅读了有关超售处置条款的程序。通过以上这些方式让超售处置条款尽快为广大旅客所熟悉。
其次，要在值机现场让旅客知晓航班超售的情况和旅客应享有的权利。有业内人士提出应在销售系统中对超售航班进行标注，使旅客在购买机票时就知道本次航班存在超售的可能，笔者不赞成这样的设想。因为航空公司销售是一个动态过程，在绝大多数情况下，航空公司一般不会在航班销售初期就开始超售，因为究竟航班销售情况如何，航空公司此时还心中无底，往往是在航班销售接近满座的情况下，航空公司方才考虑实施超售的行为。如果当航空公司在系统中实施超售行为的时候，就对超售航班进行标注，将导致先期购票旅客不知道本次航班存在超售的可能，反而是后期购票的旅客得知本次航班有超售的风险，从而提早到机场办理值机手续，这样将导致同次航班旅客间信息的不对称。有人说可以在实施了超售行为后通过旅客预留的联系电话通知旅客航班超售的状况，且不论旅客预留电话的准确性，仍有太多种可能会导致不是每一位旅客都能及时收到相关通知。如果在销售时就对超售航班进行标注，并且也做到了通知到每位旅客本次航班超售的状态，将导致绝大多数旅客（除了个别确实放弃了本次航班的旅客）都会提早赶到机场办理值机，其结果是大大减少了“no show”旅客发生的几率，从而使航空公司的超售行为从经济上来说变得毫无意义。所以，在销售阶段对超售航班进行标注既不现实也无必要。告知旅客本次航班超售的恰当时机是在航班值机关闭前十五分钟左右。准确知道当次航班究竟有几名旅客因为超售不能登机的最终时刻当然是在航班停止办理值机手续之后，但这时距离航班起飞所剩时间不多，处理超售容易引起航班延误。由于国内大多数旅客到机场办理值机手续的提前量还是比较充裕的，所以在航班关闭前十五分钟已经能够基本知道本次航班将有几名旅客因超售不能成行，可以同时在未办理乘机手续的旅客和已进入隔离区的旅客中开展招募自愿放弃本次航班乘机机会的自愿者活动，既能够保障消费者的知情权，又可以减少由此导致航班延误的几率。值机现场应当明确告知本次航班所需放弃乘机机会自愿者的数量、自愿者所享受的权利以及因为实在招募不到自愿者而被拒载旅客的权利。通过这些做法，可以有效地保障旅客的知情权，从而争取到国内广大旅客对航空公司超售做法的理解。
（四）航空公司对自愿放弃乘机机会旅客的义务
通过奖励招募到足够数量自愿放弃乘机机会的自愿者是成功处置超售问题的关键。对于奖励的方式和价值的大小，完全取决于航班超售的程度、后续航班客座率的状况以及航空公司与自愿者间的心理博弈。但首先航空公司必须实事求是地告知自愿者后续航班的客座率情况，因为当后续航班比较空闲的时候，会有比较多的旅客愿意充当自愿者，而如果后续航班依旧座位比较紧张甚至超售，那么愿意充当自愿者的旅客就会减少。不管是哪种情况，航空公司都应如实地告知愿意充当自愿者的旅客，让旅客在信息充分的情况下自主判断。奖励的方式可以是机票兑换券、可以是里程积累，可以是升舱，也可以是现金，但航空公司不能以奖励为由免除所承担的为自愿者安排后续航班的义务，除非是自愿者自动终止旅行，这时航空公司应当全额退还票款。奖励价值的高低取决于航空公司和自愿者之间的心理博弈，随着航空公司叫价的提升，不急于成行的旅客会产生心理上的波动，因为自愿者的数量有限，如果被其他旅客获得，自己将损失一次获得丰厚奖励的机会，所以应该会有旅客在心里价位得到满足的时候承诺充当自愿者。航空公司应当在现场准备好书面文件供自愿者签署，文件中应列明双方的权利义务关系和奖励的方式、价值以及兑现的途径，这样做可以避免双方将来发生不愉快的争执，也可以作为航空公司奖励发放的凭证。必须再次明确，自愿者是自愿放弃当次航班的出行机会，航空公司并不存在违约行为，航空公司支付奖励的行为应视作促使旅客放弃乘机机会的新要约，自愿者一经承诺，双方签署的书面文件就构成了原机票之外的新合同，航空公司还应当继续履行原合同的义务，即安排自愿者乘坐后续航班。