试论商品房预售制度在我国的存在及改良
严钧
房地产预售制度于1992年被引入中国内地，自1994年被《中华人民共和国城市房地产管理法》确立为我国大陆商品房销售的一种方式后，其对房地产业的发展乃至国民经济的增长都起到了十分强劲的推动作用。但是，商品房预售制度也伴随着巨大的风险和社会负面效果。为减少此类纠纷，笔者试图依据现行法律、法规，结合基本法理，参考境外先进经验，对此问题略作理论探讨。一、商品房预售制度的定义、产生和发展
（一）商品房预售的定义及起源
房地产预售亦称商品房预售，是指开发商在开发的商品房尚未竣工之前，把房地产根据设计图纸和土地测绘原则分成若干个单位（以图纸标明）后分别预售给购房者的行为，它相对于一般的现房买卖，被称之为期房买卖。我国对于商品房预售的法律定义出现于国务院建设部1994年颁布的《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》第二条：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”
我国大陆的商品预售制度是从深圳开始的。1983年，深圳经济特区敢为天下先，借鉴香港的“卖楼花”制度，首先提出了商品房预售概念，不过由于当时房屋并未商品化，而且深圳是特区，总有与众不同的事物和制度在尝试，故深圳所提出的这个概念并未引起社会的广泛重视和参与。此后，广东省于1993年正式立法推出商品房预售制度，颁布了《广东省商品房预售管理条例》。
（二）我国目前的商品房预售制度
1.商品房预售的一般法定条件
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：
①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。
②持有建设工程规划许可证。
③按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。
④向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
2.取得《商品房预售许可证》的条件和程序
房地产企业只有具有法律规定的商品房预售条件，并按照法律规定程序取得《商品房预售许可证》后，才能实施商品房预售行为。未取得商品房预售许可证的，不得实施商品房预售行为，若实行了预售行为，该行为应为无效。《城市房地产法》第六十七条规定，不具备商品房预售条件而预售商品房的，由县级以下人民政府房产管理部门，责令其停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。
建设部于1994年11月1日制定了《城市商品房预售管理办法》。该办法规定房地产开发企业申请办理《商品房预售许可证》，应当向市、县房地产管理部门提出，并应提交下列证件和资料符： ①开发经营房地产的营业执照和资质等级证书；②建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件或证件；③工程施工进度计划；④投入开发建设的资金已达工程建设总投资的25%以上的证明材料；⑤商品房预售方案。预售方应当说明商品房的位置、装修标准、交付使用日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图；⑥需向境外预售商品房的，应当同时提交允许向境外销售的批准文件。申请办理预售许可证时，预售方除了应提交上述材料之外，各地还规定了其他一些应提交的材料。
房地产管理部门在接到开发企业的申请后，须查验各项证件和资料，并到现场查验，经审查后，应在接到申请后10日内核发《商品房预售许可证》；向境外预售的，应当在《商品房预售许可证》上注明外销比例，向承购人出示。
（三）我国现行商品房预售方案属性
根据建设部1994年11月1日制定的《城市商品房预售管理办法》，在房地产开发企业向市、县房地产管理部门提出申请办理《商品房预售许可证》时，应当提交一系列证件和资料，其中就包括“商品房预售方案”。但是建设部行政规章中对预售方案所需记载内容的要求却是“说明商品房的位置、装修标准、交付使用日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图”。从“预售方案”的法定内容要求来看，其内容绝大多数都是已经通过商品房项目建设规划文件、图纸等资料确定下来的内容，再次以递交“预售方案”的形式将其单列出来似乎仅仅能够起到概括所开发项目相关数据和信息的作用。对于开发过程中可能发生的风险、防范措施；如何保障预购人、按揭贷款银行的权利；采取何种手段保障工程不因资金的问题而停顿或延误等重大问题和执行准则，在我们政府要求的“预售方案”当中均没有体现。这样一个所谓的“预售方案”并不能使预购人了解到自己的预售交易将按何种程序进行，只能了解到最终可能会在何时取得什么样子的房屋，而作为银行也无法保障自己所发放贷款的真正流向。
因此，笔者认为，或许我们将目前的“预售方案”称作为“预售房屋情况说明”更为妥帖。它已经不再是作为房地产开发企业就开发项目操作环节、操作规程对公众作出的承诺，不再是商品房预售中三大主要合同利害关系人用以判断项目是否可行、可靠的标准和执行规范了，利害关系人只能靠被割裂到各自合同中有限的权利义务来评价开发企业的行为及其后果。
二、商品房预售制度存废之争
（一）我国商品房预售制度施行问题
房屋预售，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投资、投机等因素的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面而言，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至也可以向银行贷款以融资、以他人（即购房人和银行）的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。正因为房地产预售制度有着诸多益处，所以，这种预售交易目前在我国成为最常见的房地产交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。
而预售房交易的纠纷，起因于商品房预售制度本身的居多。归纳起来，大致有以下几点原因：
第一，法律关系繁杂。商品房预售交易不仅涉及开发商与购房人间的“买卖”关系，还涉及开发商与施工承包人间的建筑工程承包关系，承包人如转包、分包还涉及承包人与次承包人、分包人之间的关系；此外，开发商可能会为支付本身的营业等费用的需要而将在建的工程抵押给相关商业银行或其他债权人进行融资借款，从而形成抵押借贷关系；还有，开发商也可能就房屋预售而委托广告商做销售广告；另外，购房人也可能在房屋建造期间转与他人等等。在这诸多法律关系间，任何一种法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同的法律关系。
第二，购房人的依据预售合同对所预购房屋的期待欠缺有效保障。合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，也就是说自己给付之目的，在于取得相对人之给付；在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，这就是《合同法》第六十六条规定之同时履行抗辩权。就一般之房屋买卖，即“现房”买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，原则上得依《合同法》第一百六十一条、第六十六条之规定，拒绝买卖价金之支付。而在商品房预售交易合同中，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付给购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后、交房前给付开发商一笔为数不少的价款，在开发商交房前购房人并无依《合同法》第一百六十一条和第六十六主张拒绝自己价款给付义务之可能性。由此可见，较诸一般的买卖，商品房预售交易制度中对购房人权益之保护显有不足。
此外，商品房预售交易也不同于《合同法》第一百六十七条规定的分期付款买卖和第一百三十四条规定的所有权保留买卖。按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人得分期支付价款。此种类型多见诸汽车等金额较大的买卖合同。在此两种买卖交易中，买受人一般可立即占有标的物并即时享受、消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担，实则属于出卖人对于买受人融资合同类型。反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金之义务，在其给付大笔“首付金”以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向开发商主张任何权利，其情形实则属于购房人向开发商融资之类型。与其他融资方式相比，如根据分期付款买卖，买受人未支付之价金达到五分之一时，出卖人可请求支付全部价金或者解除合同，如解除合同，出卖人得请求买受人支付标的物之使用费；根据所有权保留买卖，买受人未履行支付价款或其他义务的，出卖人仍拥有标的物的所有权；银行借款与贷款人往往要求贷款人提供抵押或者保证人以担保其对贷款人之返还请求权；融资租赁中出租人（融资人）可先以买卖方式取得租赁物的所有权，然后再以租赁方式使租赁物的承租人取得租赁物的使用利益，而出租人仍可以保留租赁物的所有权。而购房人提供资金给开发商建造房屋并无任何担保。显然，商品房预售交易制度在先天上就对购房人极为不利。
第三，交易标的规格、详情等具波动随意性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常的情形是，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易的重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。
第四，履行周期长。一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋建竣需相当时日。在房屋建造过程中，开发商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素发生变化。此外，经济景气与否、建筑材料之涨跌等等，也可能在订立合同后房屋完工前影响房屋之建竣。当然，购房者固然可得解除交易合同，但实际情况是，一则如要解除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多限制，一般而言，其结果总是使购房人处于不利之地位；二则从订立合同到房屋建设竣工前要历经相当时日，在此期间，很可能还出现过其他诸多的购房机会，但由于此项交易合同之成立而不在购房人的考虑之中，如要解除合同不仅此项交易目的不能实现，而其他机会也已丧失；三则在房屋建设竣工前，购房人已投入大量资金，处于欲罢不能的境地，使得购房人即使顾虑重重，也不敢轻易解除合同，如购房人敢于解除合同，则要至少损失数千上万甚至几十万元之资金。
第五，关于商品房预售制度的立法尚不健全。在我国房地产发展初期（1992-1994年），商品房预售不受限制，只要有用地和规划设计图就可以预售，结果造成一房多售、“烂尾楼”、“烂尾地”大量产生，曾引发严重的社会问题。为规范房地产市场，1995年颁布的《城市房地产管理法》规定了商品房预售必须“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”（即预售许可制度），同时还明确了预售许可证发放的条件。此后，国务院建设部又先后颁布了许多规定，如《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》，一些地方政府随后也相继出台了一些规定，进一步提高了商品房预售的条件，从而降低了预购人的交易风险。
但即便如此，房地产纠纷仍不断上升，而往往到作最终司法判断时，却又常常发现现有法律法规有重大盲点。因此，最高人民法院在2003年4月28日作出了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件运用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），便于审理房地产交易中产生的纠纷案件。这些法律、司法解释和行政规章的出台，似乎为我们处理房地产交易纠纷案件提供了较为充分的法律依据；对于保护开发商、购房人的合法权益，规范房地产交易市场有着重要的意义。正所谓“治标不治本”，有了判案依据，案件虽然可以有裁决结果了，但是此类纠纷仍不断增加，有的案件甚至必须动用政府行政手段加以干预，成了无法仅靠司法裁判权来解决和平息的社会矛盾。笔者认为，引发该类纠纷的重要原因在于商品房预售制度本身存在着极大的法律漏洞和弊端。