商品房买卖合同法律规制的现状与不足
陆武 沈亚丽
一、问题的提出
商品房买卖合同纠纷直接导致了买受人利益无法保障，交易安全得不到保障，商品房交易风险很大。据消费者协会的投诉统计，商品房买卖合同纠纷案件的表现形式有以下几种。一是开发商不使用示范合同文本，或者利用合同的空白部分、附加合同设置不平等的条款，加重买方责任，减少或免除开发商义务。二是以预售为名收取定金，而在正式签订合同时，强迫买方接受不公平的条款，如果购房者不同意，定金就被开发商强行没收扣押。三是隐瞒真相，不尽告知义务，或是作出虚假承诺，欺骗购房者。四是任意改动房屋结构，任意扩大或缩小房屋面积，擅自改变公用场所用途，广告宣传与实际内容不符，而在合同中又没有约定，公摊面积不明确，让购房者分摊了不应当公摊的面积或多摊公用面积。五是不遵守合同的约定，拖延交房日期和办理产权证的时限。由于开发商资金严重不足或是经营不善，未能及时缴纳土地转让金，导致消费者不能按时办理产权证。有的开发商害怕承担违约责任，在工程未经验收或是未达到入住条件就办理交房手续，致使消费者拿了钥匙却长时间无法正常居住。
目前商品房买卖合同中出现的纠纷表明，一方面，我国房地产业尚处在起步阶段，行政机关对于房地产业的管理模式亟待完善，行政管理方式亟待改变；另一方面，在商品房交易中，开发商占有优势地位，并滥用其优势对买方利益构成侵害，而买方群体的法律意识也有待提高。但是，最根本的问题却在于制度的缺失、立法模式的落后和保护手段的乏力，我国商品房交易行为亟须法律指引。从目前我国现行房地产法律的现状来看，我国现行房地产法律存在线条粗、缺乏过细的规定之缺陷，以至于造成有法而无可依的现象，而具体到商品房买卖合同的法律规制，则近乎凤毛麟角。综合而言，大致存在以下几个问题。一是有关房地产的法律很少且调整范围过于狭窄，调整力度明显不足。二是房地产法立法位阶较低。当前大量的房地产法律属行政性法规，如《城市房地产开发经营管理条例》、建设部等部委制定的部门规章如《商品房销售管理办法》等。由于立法位阶低，导致交易的一方承担较多的行政法上的责任，而民法的、合同法的责任就很少。三是房地产立法中空白点较多。目前在商品房买卖中无效合同的认定、房屋买卖风险转移的标准等，尚未能通过立法加以解决。由此导致许多问题处理起来于法无据，使得交易成本上升，不利于成熟规范的房地产市场的形成。笔者将在下文展开详细讨论。
二、现行有关商品房买卖合同法律制度评析
（一）行政法律制度评析
《城市房地产管理法》于1994年由第八届全国人大常委会第八次会议通过。该法的几个规定对商品房买卖合同产生了重要影响。一是第三十七条第六款规定“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让，第六十条规定房屋转让必须办理产权登记或变更登记。二是第四十四条确立了商品房预售许可制度，规定了商品房开发企业预售商品房应当具备的条件，加强了对商品房预售市场的行政管理和干预。预售许可制度在国务院于1998年制定的《房地产开发经营条例》中被重申。同时，该条例明令禁止房地产开发企业的虚假广告宣传行为，但没有规定制约措施。此外，条例还规定了商品房质量不合格的，购买人有权退房、请求赔偿损失。《商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》都是由建设部制定的。前者侧重于对房地产开发企业进行预售许可管理，该办法第十条规定了商品房预售合同的“登记备案手续”；后者专门有一章对商品房买卖合同进行规定，同时还对出卖人的“交付”作了详细规定。
这一类法律大都是从行政管理角度出发，有关房地产开发商的资质、销售条件管理的规定较多。这些规范具有以下特点：1.规范手段比较单一，以行政手段为主；2.以房地产行业的行政管理为目标，涉及商品房买卖合同行为的规范较少；3.对商品房交易行为的规制侧重于程序和形式。有些规范，如《城市房地产管理法》在市场经济建立初期对于规范房地产行业的健康发展起到了积极的作用，但总体看来，这些法律对于商品房买卖行为的调整作用有限，这是由它们的行政法性质决定的。如《商品房销售管理办法》虽然对商品房买卖合同的内容有较详细的规定，但仍然是站在行政管理的角度，仍然是形式上的规定，缺乏对当事人实体权利、义务的调整。有些法律，如《房地产管理法》等法律法规的相关规定，并未对当事人之间的利益关系做出安排，根本就不是裁判规范，而是属于法律上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项不能成为法官裁决的依据。因为这类规范仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。法官在运用这类规范处理民事纠纷时，并无适用的可能。所以，不能依据这些规定将未进行登记的房屋所有权转移认定为无效。
总体看来，行政性法律规范对于管理房地产开发商具有积极作用，但对于调整买卖双方的权利、义务既非其性质所许可，又非其内容可涵盖。
（二）民事法律制度评析
《民法通则》是当前我国市场经济的基本法律，对于商品房买卖合同具有最基本的准则意义，特别是其中有关“民事法律行为”一节的规定对于商品房买卖合同效力的认定具有重要意义，其关于“违反合同的民事责任”一节的规定对于商品房买卖合同责任体系的建立具有重要意义。
《合同法》以“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”为规制对象，是目前除《物权法》外我国关于商品房买卖合同交易的最直接的法律渊源。然而，令人遗憾的是，相对于商品房买卖合同来说，合同法规范显然较为一般化和原则化，不能针对商品房买卖中的具体问题进行有力的调整。这首先是由于《合同法》作为一般法，不能对具体的商品房交易问题作太多规定；其次，商品房买卖作为不动产交易的方式，与大量的动产交易具有决然不同的意义、内容和规制方式，如《合同法》“买卖合同”一章关于标的物交付与风险转移的规定认定“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，这仅适用于动产交付的情形，而不适用于商品房交易，因为在商品房交易中，交付并不意味着所有权转移，二者之间存在时间差。
《物权法》以“物权的归属和利用而产生的民事关系”为规制对象，虽明确规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，都应依法实施登记，方能产生法律效力，但其对商品房交易问题中的标的物交付与风险转移的规定和保护善意第三人的规定仍显一般化和原则化，未能对现有合同法中“标的物交付与风险转移的规定”的欠缺作明确补充。
（三）司法解释评析
1.《商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释》（以下简称《解释》）出台的背景
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，同时由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为很不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则。有的制作虚假广告，设立定金圈套，甚至一房多售，利用商品房买卖合同欺诈买受人，有的商品房面积严重缩水，有的商品房则存在严重质量问题，这些都严重损害了买受人的合法权益。在消费者协会的统计资料中，商品房买卖纠纷被列为当前十大投诉热点之一，已经成为社会关注的焦点。由于商品房买卖合同纠纷逐年增加，而相关法律规定比较原则，人民法院在处理此类纠纷中也遇到了许多具体适用法律的问题。基于此，最高人民法院决定制定关于如何处理当前商品房买卖合同纠纷的司法解释。