此外,选择适用的冲突规范无疑对法律的使用者即司法和执法人员的法律素养提出了更高的要求,会加重他们的工作负担。考虑到我国当前婚姻领域司法和执法人员的总体法律素养还有待提高,将原本适用简捷的双边冲突规范改为烦琐的选择适用的冲突规范,其实践效果如何,还是有待检验的。
综上所述,《法律适用法》采用的有条件选择适用的冲突规范,在促成涉外婚姻有效成立方面,与双边冲突规范相比,并不存在明显优势。而烦琐的条文在实践中无疑又对司法和执法人员的法律素养提出了较高的要求,其能否在实践中得到有效贯彻,还是有待实践检验的。
二、从连结点选择的角度对比第21条和第147条
(一)影响连结点选择的因素与连结点的发展趋势
影响连结点选择的因素归纳为以下几方面。首先,一个新的连结点的形成或对某一法律关系连结点选择的改变,通常与一国的政治、经济、国际经济活动等客观情况密切相关。例如,在18世纪之前欧洲国家处于封建割据状态时,适用住所地法来确定一个人的身份、能力等方面的问题。而到18世纪时,法、德等欧洲国家实现了统一,并出现了大量的向外移民,为了从法律上控制和保护这些移民,适用当事人的本国法就成为了立法的必要,于是这些国家相继采用国籍国作为连结点。然而随着资本主义在全球的扩张,其经济活动开始遍布全球,此时人们发现,如果继续坚持适用国籍国法,不利于商业交往的扩大,于是背叛国籍法的做法出现了,出现了恢复住所地作为连结点的趋势。其次,国际条约也对连结点的选择起着重要的作用。以“惯常居所”这一连结点为例,“这个概念在法律规范中最早出现是在海牙国际私法会议制定的国际条约中,其目的是协调大陆法国家‘国籍’主张和英美法国家的‘住所’主张。”[8]之后,欧盟对离婚等婚姻家庭领域事项的管辖权统一适用惯常居所这一连结点,英国的成文法规中也大量的适用了经常居所地这一连结点。最后,连结点的选择与一国的立法技术密切相关,具体而言,在选择连结点时需要考虑的因素主要有:连结因素与特定法律关系的联系密切程度和重要程度;冲突规范“范围”所要解决的法律问题的性质、特点;各种要素的稳定性,较稳定的要素更适合作为连结因素;各种连结因素的国际认可程度;从实践角度连结因素应当是便于认定、适用的,并与特定地域相联系。
通常认为,目前连结点的发展趋势主要有三方面:即由僵硬向灵活发展,由简单向复杂发展,连结点含义的多样化。有学者将连结点由僵硬向灵活方向发展的趋势称为“当代国际私法发展的一个主要特征”[9],其主要体现是意思自治原则和最密切联系原则的出现与广泛适用。连结点由简单向复杂方向的发展,主要体现在连结因素数量的增多,复数连结因素类型冲突规范的增多,复数连结因素类型的冲突规范即选择性冲突规范和重叠性冲突规范。连结点含义的多样化,在我国的典型例证是侵权行为的解释,侵权行为地可以是侵权行为实施地或侵权结果发生地。
(二)婚姻成立实质要件的法律适用中常见的连结点
当前,各国对于结婚实质要件的法律适用中通常采用的连结点主要有婚姻缔结地;当事人属人法,具体又包括当事人国籍国和当事人住所地;“混合制”,即以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。
1.婚姻缔结地
采用婚姻缔结地这一连结点的原因归纳起来大致有如下几点:首先,婚姻在早期被视为一种合同关系,而早期的合同法律适用受“场所支配行为”规则的调整,因此比照合同的法律适用规则,婚姻也应适用婚姻缔结地法律。其次,适用这一规则的主要是美国及拉丁美洲国家,这些国家属于移民国家,移民人口众多,如果适用属人法,会频繁的适用外国法,给当事人和相关机关带来极大的不便。以美国为例,它是移民国家,而且是多法域国家,州际之间人口流动频繁,因此,适用婚姻缔结地法律能够最快捷方便的解决这一问题。最后,保守观点认为,关于婚姻实质要件的规定大多属于公共秩序的范畴,具有强烈的属地主义性质,因此适用婚姻缔结地法律就有了更大的优势。
适用婚姻缔结地这一连结点的优点主要有两点,首先,适用婚姻缔结地法律在具体适用时简单方便,相关婚姻部门只需按照其熟悉的内国法的规定来处理,如果与婚姻效力有关的案件也恰好是在婚姻缔结地提起的,法院也可以避开复杂的外国法查明问题。其次,适用婚姻缔结地法有利于法律适用的确定性和可预见性,因为婚姻缔结地是一个确定的静态连接点。但是,适用婚姻缔结地法律也存在一些弊端。最重要的就是,如果婚姻缔结地与当事人双方之间缺乏本质联系,例如双方当事人是在国外进行短期旅游时在当地缔结了婚姻,那个婚姻缔结地与当事人双方之间显然是缺乏本质联系的,此时适用婚姻缔结地法律来确定婚姻实质要件的有效性,是缺乏合理性的。与此相联系的另一弊端就是,这一规定容易引发当事人规避法律的行为。
2.国籍国
适用国籍国这一连结点的优势是比较明显的,国籍国是一个较为稳定的连结点,有利于法律适用的稳定性,有利于防止当事人规避法律现象的出现。此外,与婚姻缔结地相比,国籍国通常与婚姻当事人之间存在一定联系,因此适用当事人国籍国这一连结点更具有合理性。
但适用国籍国这一连结点的一个弊端是,在实践中需要频繁地查明和适用外国法,因为只要婚姻当事人国籍是非法院地国,就会面临适用外国法问题,这对婚姻登记机关工作人员的能力提出了很高的要求。国籍国连结点的另一弊端是,如果当事人已经很久的离开国籍国,与其生活工作相关的大多数因素已与国籍国关系不多了,那么再要坚持适用国籍国的法律,显然是不切合实际的。国籍国作为连结点的第三个弊端是,如果适用的是各自的国籍国法,那么就存在两个准据法,这不仅增加了登记机关的对外国法查明的负担,而且此外,还会遇到这样的问题:结婚要件中的有些实质性要件是必须同时适用于双方才有意义的,也就是所谓的双边性质的结婚要件,例如一夫一妻制、禁止重婚等,而哪些结婚要件属于双边性质的,这个问题并没有一个统一的标准,也就需要司法的解释。在实践中如果适用这一规定,则表现为一方的国籍国法被用来考查双方的结婚要件,这似乎与“各自国籍国法”之原则不符,而且如果双方各自国籍国的法律规定不同时或甚至是相互矛盾时,将如何取舍?
3.住所地
住所地这一连结点的优势在于,住所地通常与当事人之间存在本质联系,适用当事人住所地这一连结点相对更具合理性。住所地这一连结点的相对灵活性,也给予当事人规避法律的便利条件。住所地作为连结点优缺点其实是与国籍相对的,比如:国籍相对稳定,而住所地则相对灵活;国籍易于确定,而住所地相对难以界定;国籍也许与所在地的关联不大,但住所地则有了紧密的联系,等等。因此,国籍与住所地各有利弊,不能完全被对方替代,并在不同的法律关系领域里发挥着各自的作用。当然,在同一个法律关系领域,是用国籍还是用住所地,只能根据立法者不同的立法意图来实现连结点的优点,而尽量减少不利因素造成的不合理现象。
(三)《民法通则》第147条结婚法律适用的争议点
《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”这一规定是在我国对外开放之初作出的,在当时对规范我国的涉外婚姻关系有重大意义,也为涉外婚姻司法审判工作提供了极大的帮助。
但是,本条款存在的缺陷也随着涉外婚姻的增加,在司法实践中逐渐显现出来并越来越明显。因此,很多专家学者提出了对该条规定规定的修改意见,修改关于涉外结婚的有关规定,成为完善我国涉外婚姻家庭关系法律适用制度的当务之急。第147条前半句的不足主要集中在以下两点:(1)适用主体的不当;(2)不区分结婚的实质性要件和形式性要件。
第147条的规定中,在该条适用范围前有定语“中国公民和外国人”对“结婚”加以限制,因此在实践中被认为是该条适用主体的不完善。应当扩大涉外结婚法律适用规定适用的范围,即明确涉外结婚的范围。因为就涉外结婚而言,其涉外性不仅体现在第147条所规定的中国人和外国人结婚这一种类型上,应当将外国人相互间在中国境内缔结之婚姻包括在涉外结婚法律适用规定的适用范围之内。其次,第147条中没有体现区分结婚的实质性要件和形式性要件,在严格审查结婚实质性要件的同时,加大结婚的形式性要件的成立的可能性,是各国在结婚法律适用方面的趋势。正是由于结婚的形式要件和实质要件内涵上的本质差异,实践中各国对二者法律适用的规定也就采取了区别对待的态度。因此,《民法通则》第147条对结婚的形式要件和实质要件不加以区分,以同一法律适用原则来规定的做法也是修改前争议较大的一点。
针对《民法通则》第147条结婚法律适用选用的“婚姻缔结地”这一连结点,也存在一些争议。因为关于结婚实质要件适用的连结点始终存在婚姻缔结地主义和当事人属人法主义之间的争论,至今尚没有哪种规定更具优势,哪种规定存在明显缺陷的结论。而正如学者们所言,适用婚姻缔结地法律“简便易行,在我国的司法实践中运行效果良好”[10]。最终颁布实施的《法律适用法》将结婚实质性要件的连结点做了非常大的修改,将此前单一的连结点即婚姻缔结地改为复数连结点即当事人共同经常居所地、共同国籍国和婚姻缔结地。这样的连结点选择有哪些优点,对之前的连结点做出了怎样的完善,又存在哪些不足之处,下文将具体论述。
(四)《法律适用法》第21条中连结点选择的研究
《法律适用法》第21条选择了三个连结点,相比于之前《民法通则》第147条的一个连结点,从理论上,连结点的增加是符合当前国际私法立法趋势的,体现了连结点向复杂化方向发展的趋势,符合国际民商事交往复杂化对国际私法的需求。此外,增加连结点的数量,与当事人有较密切联系的经常居所地连结点的加入,体现了保障涉外婚姻有效成立的立法宗旨。连结点的复杂化、具体化,也体现了我国国际私法立法技术的完善。
第一,从具体的连结点选择的角度分析,《法律适用法》第21条选择了共同经常居所地、共同国籍国和婚姻缔结地这三个连结点,这三个连结点各有其优点。
经常居所地是《法律适用法》首次采用的概念,在之前的立法中均没有使用经常居所地这一概念。经常居所地这一概念是经济全球化、国际民商事交往日益频繁、国际间人口流动增加,而住所地和国籍国已经不再是当事人生活中心这一趋势的产物。首先,“经常居所地具有可操作性,能较好地弥合民法法系国家与普通法系国家在属人法传统连结因素上的冲突。”[11]人口流动的加速使得国籍国与当事人之间缺乏密切联系的现象日益增多,此外,经常居所地还有利于解决国际冲突问题,即在多重国籍与无国籍现象产生时,适用经常居所地法。住所地的不足之处在于,各国法律对住所的认识迥异,而且住所地要求查明有永久居住的意思,这两点导致住所地确定的困难。而经常居所地并不强调永久居住的意思,因此实践中更容易操作。其次,经常居住地是最密切联系原则在国际私法立法中的具体体现。随着国际交往的扩大,人们思想观念的更新,不在自己的国家或住所地而是在自己的经常居所地结婚已变得十分普遍。这时候,国籍或住所地与当事人的联系可能是弱于与经常居所地的联系的,因此,适用经常居所地这一连结点可能更有利于体现最密切联系原则。最后,经常居所地概念体现了国际私法立法趋势,体现了国际私法统一化进程的发展。共同国籍国这一连结点与共同经常居所地同属当事人属人法,其在较好的考虑了连结点与当事人之间具有实际联系的同时,更加强调了连结点的稳定性。婚姻缔结地这一连结点在实践中简单易操作,而且由于婚姻缔结地是一个静态的连结点,因此有利于法律适用的确定性和可预见性。
第二,这三个连结点同时出现在第21条这一规范结婚成立实质要件的冲突规范中,一定程度上体现了我国立法技术的完善,体现了保障婚姻有效成立的立法宗旨。连结点的增加是符合当前国际私法立法趋势的,体现了连结点向复杂化方向发展的趋势,符合国际民商事交往复杂化对国际私法的需求。此外,增加连结点的数量,与当事人有较密切联系的经常居所地连结点的加入,体现了保障涉外婚姻有效成立的立法宗旨。连结点的复杂化、具体化,也体现了我国国际私法立法技术的完善。