书城法律京师法律评论(第七卷)
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第60章 学科专论(12)

至于所谓的复合罪过说,笔者认为,主张一个犯罪在主观上既可以是故意,也可以是过失,这既是违背人的认知心理的一般规律的,也是有违罪刑法定原则的。首先,现实生活中的确存在着大量主观上难以区分间接故意与轻信过失的犯罪事实,复合罪过说将间接故意与轻信过失合二为一,以回避判断的困难,试图解决这一难题,但是,这种以事物的模糊性为前提而推导出规范的模糊性的思路,看似可以免去实际案件认定的困难,在其合理性上却难免被质疑。就人的认知规律和心理活动而言,对于其行为是否会造成某种危害结果,在认识因素上,间接故意与过于自信的过失差别不大,都是预见或认识到的,其差异主要在意志因素上,对于结果的放任和不希望(过失情况下,行为人对于危害结果的发生是持否定态度的)是截然不同的两种心理态度,在认知心理的层面,二者的区别是非常明显的,只是司法证明和判断上存在困难,但是,司法上难以证明或者判断二者之间的界限,并不等于二者可以混同处理。并且,正如张明楷教授所指出的,如果对严重结果持间接故意也构成本罪,就没有理由将对严重结果持直接故意的情形排除在本罪之外,否则,就人为地瓦解了故意概念的统一性。[8]其次,罪刑法定原则强调刑法的明确性,因为它事关公民最重大的切身利益,刑法的模糊性只会增加罪刑擅断的可能性和公民的不安感。贝卡里亚就曾指出:“如果说对法律进行解释是一个弊端的话,显然,使人不得不进行解释的法律的含混性本身是另外一个弊端。尤其糟糕的是:法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[9]复合罪过说者倡导复合罪过的一个重要的理由是现行立法已经对此作了明文规定,如《刑法》第398条将故意与过失、第219条第2款将“明知”与“应知”放在一起描述罪状。[10]笔者认为,《刑法》第398条将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪放在同一条款中规定,在法定刑上亦未作区分,这实际上是立法技术上的一个失误,尽管这是现行刑法的明文规定,但不足以、也不宜作为复合罪过说的合理依据。至于《刑法》第219条第2款中的“应知”,正如有学者所指出的,不是指应当知道而不知道,而是指推定行为人已经知道。[11]因此,这种情况下行为人的主观罪过并非过失,而是故意。

三、“丢失枪支”的涵义解读:广义说?狭义说?

关于丢失枪支不报罪的另一个主要的争议是其客观方面,即如何理解“丢失”一词,对此,存在着广义说和狭义说。

广义说认为,丢失枪支包括被盗、被抢或者遗失等情况。[12]持该说者认为,枪支被盗、被抢的危险性并不亚于一般的枪支丢失行为。枪支被盗、被抢与一般的枪支丢失在结果上都是枪支脱离了合法控制流入到社会造成的危害结果都是难以想象的。从丢枪人的可谴责性来看,枪支被盗、被抢的也往往是由于疏忽大意造成的,因此,同样具有承担责任的主观基础。[13]还有论者进一步指出,“丢失是指对于枪支的失控状态,而不是造成枪支失控的原因。”换句话说,无论何种原因而造成枪支处于一种失控状态,都是“丢失”。这样,“丢失”当然可以包括被盗、被抢等行为人没有主观过错的情形。而且将“丢失”一词扩张解释为“行为人对枪支的失控状态”不但不违背罪刑法定原则,反而将蕴含的刑事立法原意真实地揭露出来。[14]基于上述理由,对丢失枪支不报罪中的“丢失”一词应作扩大解释,凡是枪支被盗、被抢、被骗的,都属于“丢失枪支”。

狭义说的论者则认为,根据《现代汉语词典》的解释,所谓丢失,是指“由于疏忽而失掉(东西)”。《中华人民共和国枪支管理法》第25条第(三)项规定:“枪支被盗、被抢或者丢失的,立即报告公安机关。”据此,有论者认为,在该条规定中,枪支的丢失与被盗、被抢是相互独立、互不包含的关系,因此,应对“丢失枪支”作狭义的理解,即“丢失枪支”是指因保管不善而遗失枪支,并不包含被盗、被抢的情况。[15]

笔者认为,狭义说将“丢失枪支”的范围限定得过小,不符合本罪设置的初衷,而广义说不问行为人的主观过错,将“丢失枪支”扩张解释为“行为人对枪支的失控状态”,又失于宽泛。对犯罪行为不应孤立地、狭隘地仅仅按照汉语词典的解释来理解,也不应超出词语的含义范围作过于扩大的、超出通识的解释。词典的释义当然重要,它是我们理解某个词语含义的基础,但同时我们也要认识到,法律是用于调整社会生活、规制人们的行为的,因此,对于法条中的词语,不能够脱离社会生活的情境来作抽象的、刻板的理解。就刑法分则条文而言,对于其中的犯罪行为的理解和解释,在把握词语基本含义的基础上,还应遵循主客观相统一的原则。就丢失枪支而言,“丢失”的词典释义是指“由于疏忽而失掉(东西)”。至于令物品“失掉”的力来自于谁,词义上并无严格限定。根据这一释义,其实是无法排除枪支被盗、被抢、被骗等情形的,因为在被盗、被抢、被骗的情况下,很多时候,持枪人是存在着疏忽(过失)的、没有严格认真履行枪支保管义务。因此,在持枪人主观上存在疏忽的情况下,由于持枪人本人的遗忘或大意,或者在外来的力的作用下而导致枪支失掉的,都属于“丢失枪支”。如果丢枪人对于枪支丢失其主观上不存在过失,换句话说,如果枪支持有人按照规定尽到了保管义务,但枪支仍然丢失的(如遭遇暴徒抢劫枪支,在人身被强制情况下枪支被劫走),则不属于本条中的“丢失枪支”,也就不承担相应的刑事责任。

四、重构犯罪构成模式:行为本位?结果本位?

如前所述,笔者认为,丢失枪支是《刑法》第129条所规定的犯罪行为的核心,丢枪后的报告行为与严重后果之间并无因果关系,因此,报告与否对于行为是否成立犯罪并无实质性的影响。从合理性的角度审视该条的规定后,笔者认为,需要对该条进行适当的修改。

谈及修改,要考虑的第一个问题就是犯罪构成模式。刑法分则中个罪的具体犯罪构成模式类型体现了刑法的介入度及其对具体犯罪行为宽与严的程度问题。根据不同犯罪成立条件的不同要求,可以将犯罪构成模式分为两种类型:一种是行为本位模式的犯罪构成,即行为人实施一定的行为即成立犯罪;另一种是结果本位模式的犯罪构成,即行为人不仅要实施一定的行为,还须造成一定的结果,方成立犯罪(这里所说的行为本位模式、结果本位模式是就犯罪成立条件而言的,不同于犯罪既遂模式中的行为犯和结果犯概念)。至于通常所说的危险犯,其将刑法防线前移,实际上属于行为本位模式。

现代社会风险无处不在,过失地给他人的生命、健康或重大公私财产造成严重危险的行为,在生活中也是屡见不鲜的,如在交通运输场合,在生产作业场合,在医疗卫生领域,等等,对于这些过失行为,刑法应持何种立场和态度?干预,还是不干预?理论界存在截然相反的主张。近些年来,由于交通运输、生产、医疗卫生等领域中危险事件频发,传统的过失犯罪理论的根基发生了动摇,一些学者纷纷主张在刑法中设立过失危险犯(现行《刑法》第330条、第332条已对过失危险犯作了规定)。笔者亦认为,适应现代社会风险多在的现实,在刑法中设立过失危险犯是必要的。但是,哪些过失危险行为应当犯罪化?对此,有论者依照过失犯罪是否侵害公共安全和是否属于业务过失,将过失犯罪分为:(1)既属业务过失又危害公共安全的;(2)不属于业务过失但危害公共安全的;(3)虽属业务过失但不危害公共安全的;(4)既不属业务过失也不侵害公共安全的。[16]基于刑法的谦抑性考虑,有论者主张严格限制其范围,把既属业务过失又危害公共安全的过失危险行为犯罪化。[17]

依法配备公务用枪的人员丢失枪支,对于公共安全的危险性是不言而喻的,特别是警用枪支、军用枪支丢失,其对公共安全的威胁用“恐怖”二字来形容并不过分。2009年重庆哨兵被袭案中丢失的81式自动步枪拥有几乎可以横跨长江的射程,它的有效射程是400米,在2000米的范围内具有杀伤力,弹夹能够容纳30发子弹。[18]电影《寻枪》中公安局长得知枪支丢失时暴怒地说:“(丢掉的枪里)有3颗子弹?要是一般人,一枪一个就是3条人命;换成职业杀手,一枪两个就是6条人命!”但是,丢失枪支的行为是否属于业务过失呢?

依法配备公务用枪的人员丢失枪支,从行为性质上来讲,属渎职行为(持枪人严重不负责任,没有履行好保管枪支的职责),但恐怕少有人会认为这属于业务过失。因为,关于业务过失中“业务”的内涵,学界存在争议,有狭义说与、广义说与折中说之分。狭义说认为,所谓业务,是行为人基于社会生活上的需要所从事的某种合法职业。广义说则认为,业务就是一个人基于社会职业以及社会中的地位的一定行为,经过反复执行而形成的一种活动。折中说对于“业务”范围的认定以“广义说”为基础,但将“广义说”所讲的业务限定于“危险事务”之中,即具有危险性的事务才属于“业务”的范围。[19]笔者认为,折中说与业务过失犯罪的立法背景和精神相符,较为合理地限定了业务行为的范围。但是,从折中说的立场出发,似乎也很难将配备公务用枪的职业活动归入“业务”中去。因为,业务过失中的“业务”与其危险是相伴而生、如影随形的,如交通运输、生产作业等,该业务活动本身就具有危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危险,而依法配备公务用枪的民警、司法警察、检察人员、海关缉私人员以及在军工、金融、仓储、科研等单位执行守护、押运任务的专职守护、押运人员等,其所从事的活动本身并不具有“业务”所要求的危险性,即不属于“危险事务”(这里的“危险”不是指从事该工作的人员所可能遭遇的危险,而是指该工作本身对于公共安全的危险)。所以,就重构《刑法》第129条的犯罪构成模式而言,丢失枪支行为的主观罪过应为过失,依据我国目前的刑法理论,过失犯均为结果犯,因此,本条采用结果本位模式,这在逻辑上是当然的结论。并且,根据前述分析,即便是不囿于传统的过失犯罪理论的条框,本条也难以设置为过失危险犯。

采用结果本位的犯罪构成模式,就意味着将本罪的罪状改为:“依法配备公务用枪的人员丢失枪支,造成严重后果的,处……”此外,为了更加强化枪支管理的责任,应在本条中规定:“丢失枪支不及时报告的,从重处罚。”

将《刑法》第129条进行上述修改后,既令本条规定更加合理,亦可真正做到严密法网。由于现行《刑法》第129条的规定,目前司法实践中对于依法配备公务用枪的人员丢失枪支的案件,视其是否及时报告而在刑法上予以不同评价:丢失枪支后不及时报告,造成严重后果的,以丢失枪支不报罪论处;丢失枪支后及时报告但仍然发生了严重后果的,按玩忽职守罪判处。[20]看似法网严密,但其实在因果关系上禁不起推敲,并且,其漏洞也是明显的:如果是依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支后及时报告,但仍然发生了严重后果的,又该如何处理呢?对《刑法》第129条进行上述修改后,这一问题自然就不会发生了。