书城教材教辅学校总务管理中常见法律问题研究
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第33章 基础设施建设篇(5)

(1)履约担保。所谓履约担保,是指招标人在招标文件中规定中标人提交保证履行合同义务的担保。提供履约担保是针对中标人而言的,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。履约担保除可以采用履约保证金以外,还可以采用银行、保险公司或者担保公司出具履约保函的形式。履约担保的金额取决于招标项目的类型和规模,但能大体上保证中标人违约时补偿招标人所受损失,通常为建设工程合同金额的10%左右。招标人应当在招标文件中对提交履约担保的方式及金额作出规定,中标人应当按照招标文件中的规定提交履约担保。中标人不能按照招标文件的规定提交履约担保的,将失去订立合同的资格,同时,其提交的投标保证金将不予退还。

(2)付款担保。提供付款担保是专门针对招标人而设定的。招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。建设工程合同中设立付款担保条款是国际工程的惯例。其目的是为了保证招标人(发包人)按合同约定向中标人(承包人)支付工程款,保障工程建设的顺利进行,维护中标人(承包人)的合法权益。这一规定对现实工程实践中工程款拖欠屡禁不止的现象无疑是一剂良方。

(3)投标保证金的退还。招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

(4)工程施工合同备案。订立合同后7日内,中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

相关规范链接

《中华人民共和国招标投标法》(2000年1月1日起施行)

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

第四十七条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后七日内,中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消其中标资格,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。

招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当给予赔偿。

第四十八条 招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

(五)工程实施中的法定要求

1.建筑工程施工许可

根据《建筑法》和《建筑施工许可管理办法》的规定,除了工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程可以不申请办理施工许可证之外,学校在进行校舍建设时应当向建设行政主管部门领取施工许可证。这是开始建筑施工的必要条件,否则将是非法施工。具体的申请过程根据各地不同的程序设定进行。在自身具备申请条件,主要是建筑工程用地批准手续和规划许可证之后,提交必要文件进行申请。对学校而言,需要准备的申请材料一般包括:建筑工程用地批准手续;建设工程规划许可证;施工图设计文件审查证明(如需);工程质量、安全监督手续;按照规定的应该委托监理的工程,提交委托监理凭证;建设资金已落实的凭证;其他证明文件。

学校如需申请办理施工许可证的,应当遵照法定程序进行:第一步,建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》;第二步,建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》,并附本办法第四条规定的证明文件,向发证机关提出申请。第三步,发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后,对于符合条件的,应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证;对于证明文件不齐全或者失效的,应当限期要求建设单位补正,审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延;对于不符合条件的,应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位,并说明理由。

建筑工程在施工过程中,建设单位或者施工单位发生变更的,应当重新申请领取施工许可证。

相关规范链接

1.《中华人民共和国建筑法》

第七条 建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

第八条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件:

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;

(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

(四)已经确定建筑施工企业;

(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;

(六)有保证工程质量和安全的具体措施;

(七)建设资金已经落实;

(八)法律、行政法规规定的其他条件。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。

2.《建筑工程许可管理办法》

第二条 在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工,建设单位在开工前应当依照本办法的规定,向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门(以下简称发证机关)申请领取施工许可证。

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院建设行政主管部门备案。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

第四条 建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续。

(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证。

(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求。

(四)已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标,应该公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的,所确定的施工企业无效。

(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行了审查。

(六)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施,专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

(七)按照规定应该委托监理的工程已委托监理。

(八)建设资金已经落实。建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。

(九)法律、行政法规规定的其他条件。

第五条 申请办理施工许可证,应当按照下列程序进行:

(一)建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。

(二)建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》,并附本办法第四条规定的证明文件,向发证机关提出申请。

(三)发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所

附证明文件后,对于符合条件的,应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证;对于证明文件不齐全或者失效的,应当限期要求建设单位补正,审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延;对于不符合条件的,应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位,并说明理由。

建筑工程在施工过程中,建设单位或者施工单位发生变更的,应当重新申请领取施工许可证。

2.施工合同

校方在采用招标或议标方式选定工程施工主体,也就是施工合同的乙方之后,施工合同的订立可以说是整个项目启动中最为关键的部分。总务部门在基建阶段遇到的绝大多数经济纠纷都是施工合同的相关纠纷。因此,在订立施工合同之时就有必要对工程开展过程中的注意事项进行事先评估,施工合同的订立应当“越细致越好”,以避免发生不必要的纠纷。

首先,建设工程合同应当采用书面形式。这是关于建设工程合同形式的规定,属于强行性规范,不得违反,否则合同无效。因为建设工程合同一般具有合同标的额大、合同内容复杂、履行期较长等特点,为慎重起见,更应当采用书面形式。

其次,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《合同法》有关合同内容的规定,属于任意性规定,并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性,但是实务中不能忽视这些法条规定的指导性作用,如果出现纠纷,这些条款的有无就变得非常重要了,在法条规定的基础上应当尽量将合同条文细致化。

此外,为了落实安全生产,在和施工方签订工程合同的同时最好同时签订安全保证书,细化施工环节的安全要求,合同中要对施工方进入工地的标准作出规定;对施工方和学校各自的安全保障义务作出规定;并须明确违反合同所要承担的责任。

【合同范本】 [4]

施工安全协议

甲方:

乙方:

为落实安全生产责任,维护学校教育教学秩序,保障学校广大师生及校内施工人员的人身安全,学校和施工队的财产安全,甲乙双方特签订本协议。

一、乙方进入施工现场的人员必须持有有效证件,特殊工种(电工、电焊、水暖、煤气、天然气)必须持有操作执照(有效期内证件)。乙方将施工人员花名册交甲方备案并选派一名安全负责人(须持有安全员证书)。凡进入校园均应办理出入证件(身份证复印件)。

随时与甲方配合,制止违章行为。

二、乙方车辆进出学校大门必须先行停车,由人员前后引导监护方可在时速3公里以下缓慢尾驶并随时注意停车。经检查合格后方可出入校门。

三、乙方对施工现场必须与学校教育教学区域实行围挡隔离,并保证各类施工机具物料不从空中超越隔离围挡设施,校内堆放物料应码放整齐稳固防止拥塌,造成人员伤害。

四、乙方在施工现场内必须有足够的灭火器等灭火设施。施工现场严禁明火。禁止吸烟。液化气罐、氧气管、乙炔罐、汽油稀料、酒精等易燃物资必须有专人看管。明火作业必须有校方批准的动火证,同时应配备看火人员。

五、各种施工机具使用电源时,应先征得甲方同意并在甲方指导下方可使用,使用水源必须认真执行节约用水等有关规定。非施工人员禁止动用电源及电器设备。

六、凡进入施工现场人员必须佩带安全帽,凡未佩带安全帽者,甲方有权对其进行罚款处理。一方对所属的各工种人员应进行劳动法规、安全教育和安全规程教育。及时制止各类违章行为。因违章操作及乙方行为所造成一切损害即人身伤害、损失,乙方自行承担责任。给甲方造成的损失即人员伤害乙方负责赔偿。

七、乙方在施工现场应当做到文明施工,不大声喧哗。爱护甲方设施,杜绝野蛮作业,发生损害照价赔偿。甲方发现乙方人员的不文明行为有权制止、责令改正,驱逐出现场或移送司法机关。甲方有权对违章操作即不文明行为罚款的权利。

八、乙方在施工完毕后应对现场彻底清扫清场,交甲方使用。清场时要防止遗留物品坠下,因清场不彻底给甲方人员造成伤害或损失,乙方必须负责赔偿。

九、甲方应对广大师生进行宣传教育,乙方有权制止非施工有关人员进入现场。甲方驻工地代表进入现场时必须自觉佩带安全帽。禁止衣着非工装、衣裙、高跟鞋,吸烟等行为进入现场。进入现场后应注意观察头顶脚下,执行现场有关安全规定,杜绝违章指挥。

十、非乙方确认的施工单位和个人禁止进入学校,进行各类施工作业。

十一、乙方须做好协调工作,注意施工时间符合市政府规定。

十二、凡本协议未明了事项,均执行政府有关法规处理。

甲方:乙方:

法人代表:(签字)法人代表:(签字)

负责人:(签字)安全领工员:(签字)

联系电话:联系电话:

日期:日期:

(盖章)(盖章)

【警示】