除家庭承包以外,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,称为其他方式的承包,其主要特点是:第一,既可以以联户、专业队(组)、个人为单位进行承包,也可以以家庭为单位承包;第二,承包方不限于集体经济组织内部的农户和个人,经本集体经济组织成员同意,其他单位和个人也可以承包;第三,承包的方法不是人人有份的平均承包,而是招标、拍卖或者公开协商等方法,由最有经营能力(即出价最高或者经营条件最适宜)的人承包,发包方按照“效率为主,兼顾公平”的原则选择承包人;第四,承包的土地主要是“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不太适宜按照家庭承包方式进行承包的土地。
由此可见,家庭承包与其他方式的承包在承包的主体、方法、原则和承包地的功能等方面,都存在重要的区别。因而,立法应当区别对待。本法第二章专门规范家庭承包,第三章则规范其他方式的承包。
目前,“四荒”等其他农村土地采取招标、拍卖、公开协商方式承包,在全国已经推行多年,一些地方为满足实际工作的需要,根据本地情况制定了招标、拍卖和公开协商的具体办法,但是全国还没有统一的规定,当前迫切需要国务院或者国务院有关部门制定农村“四荒”等土地的招标、拍卖、公开协商的实施办法,加以规范和引导。
第四十五条以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。
【本条主旨】
本条是关于其他方式的承包应当签订承包合同、当事人的权利和义务由双方协商确定和承包费如何确定的规定。
【本条释义】一、其他方式的承包应当签订承包合同以其他方式承包的农村土地,主要是指“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面以及其他小规模零星土地,既有长期承包(承包期为五十年甚至更长),也有一些短期、临时性承包。为确定当事人的权利和义务,明确承包期限、承包费等事项,双方当事人应当签订承包合同。其中,按有关规定承包“四荒”应当签订书面合同,并依法取得土地承包经营权证、林权证等证书,确认土地承包经营权。果园、茶园、桑园、养殖水面等土地的承包,当事人也宜签订书面承包合同。考虑到有的地方在短期或临时承包小鱼塘、小块荒地等土地时没有签订书面承包合同,当事人的权利义务主要依靠口头约定,承包过程中也没有出现大的纠纷,对此应当予以承认和保护。因此,可以不签订书面承包合同。
二、承包合同的内容由双方当事人协商确定
其他方式的承包是平等民事主体之间的民事行为,当事人的权利义务等合同内容,应由双方当事人协商确定。需要注意:第一,约定双方当事人的权利和义务,不得违反法律、法规的规定。水土保持法、农业法、森林法、水法和土地管理法对此都有规定;第二,承包期限可由双方当事人协商确定,但不得超过国家规定的期限。“四荒”一般是自然条件恶劣、难以开垦利用的土地,治理难度大,费用高,投资收益期长,承包期限较长才能调动承包的积极性。因此,有的地方规定为五十年、七十年甚至一百年。1999年国办发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》指出:“四荒”使用权承包、租赁或拍卖的期限,最长不超过五十年。所以,今后“四荒”承包的期限不得超过五十年。本法实施前已按中央有关精神和地方人民政府的规定确定的承包期超过五十年的,仍然有效。
三、承包费的确定
承包费是其他方式承包合同的关键条款,确定合理的承包费是承包工作的重要内容。承包费的确定应当公平、公开。以招标、拍卖形式承包的,承包费应当通过公开竞标、竞价的办法确定;以公开协商等形式承包的,承包费可由双方、义定,但必须公开,接受集体经济组织成员的监督。承包费资金的使用由集体经济组织决定,并实行账目公开,只能用于“四荒”等土地的水利设施建设、植树造林种草和小型农田建设,任何单位和个人不得平调、挪用,不准用于非生产性开支,更不准平分到户。
第四十六条荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。
承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。
【本条主旨】
本条是关于“四荒”承包的具体方法和保护生态环境的规定。
【本条释义】一、“四荒”可以直接承包经营,也可以折股后承包经营“四荒”承包开发以来,各地确定的“四荒”范围内容不一。1999年国办《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》明确指出,“四荒”是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩,包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。“四荒”必须是集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草地以及国有未利用土地不得作为农村“四荒”,自留山、责任山属于林地,不在“四荒”之列。“四荒”的承包不包括属于国家所有的地下资源(如矿产)和埋藏物。
“四荒”的承包方可以是本集体经济组织的成员,也可以是其他单位和个人,按照效率原则,并且实行招标、拍卖等方式承包。集体经济组织成员暂时没有足够的资金、技术和劳动力,就不能承包,只能“望地兴叹”。这可能在一定程度上忽视集体经济组织成员的权利,影响他们的利益。土地是广大农民特别是贫困地区农民最基本的生产资料和生活保障。
“四荒”承包的承包期限长,直接关系农民的长远利益和今后的生活保障,因此,应当尽可能使本集体经济组织成员承包,不能承包的,也应当以某种形式获得一定的补偿。据此,本条第一款规定了“四荒”承包的两种具体办法。第一,可以直接通过招标、拍卖、公开协商等实行承包经营,将“四荒”承包给有经营能力的单位和个人;第二,也可以先将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员,然后再实行承包经营或者股份合作经营。实行承包经营的,本集体经济组织成员以其土地承包经营权的折股,分享承包费等收益;实行股份合作制经营的,本集体经济组织成员从经营收益中获得股份分红。这样能够更好地保护没有承包能力的成员的利益,也可以避免集体经济组织以外的承包人与集体经济组织成员之间产生一些不必要的纠纷。
二、承包“四荒”应当符合有关法律要求
承包“四荒”等应当以保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化为主要目标,以植树种草为重点,按照土地利用总体规划合理安排农林牧副渔各业生产,要遵守有关法律、行政法规的规定。例如,水土保持法第二十条第一款规定,禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。在二十五度以上陡坡地种植经济林的,应当科学选择树种,合理确定规模,采取水土保持措施,防止造成水土流失。土地管理法第三十九条规定,禁止毁坏森林、草原开垦耕地,禁止围湖造田和侵占江河滩地。水法第四十条规定,禁止围湖造地,禁止围垦河道。农业法、森林法也有类似的规定。
第四十七条以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。
【本条主旨】
本条是关于本集体经济组织成员享有优先承包权的规定。
【本条释义】
农村土地家行家庭承包的,农村集体经济组织成员基于特定身份享有的承包权利,土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有比较密切的联系,在一定意义上说,成为本集体经济组织成员通常是取得土地承包经营权的必要条件。以其他方式承包农村土地,集体经济组织的成员都有承包的权利,同时,鼓励本集体经济组织以外的单位和个人参与承包,进行治理开发。“四荒”资源属于集体经济组织的农民集体所有,是他们的财产,而且,在一些地区,特别是贫困地区和山区,“四荒”资源也是农民赖于生存和发展的重要资源基础。为了维护集体经济组织成员的权益,以其他方式承包“四荒”等农村土地的,在同等条件下,本集体经济组织成员应当享有优先权,有权优先于本集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包经营权。
另一方面,农村集体经济组织在发包时必须坚持公开、公平、公正的原则,充分发挥民主,广泛征求本集体经济组织成员的意见,最好能成立有成员代表参加的承包工作小组,拟订方案,确定“四荒”承包的范围、期限、方式(招标、拍卖、公开协商等)和程序、估价标准,明确治理开发的内容和要求,经村民会议或者村民代表会议讨论通过。
第四十八条发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。
【本条主旨】
本条是关于本集体经济组织以外的单位和个人承包的前提条件的规定。
【本条释义】
本条既可以理解为发包方将“四荒”等发包给本集体经济组织以外的单位和个人之前必须履行的程序,也可以理解为成员以外的单位和个人承包必须满足的两个前提条件。
一、将土地发包给本经济组织以外的单位和个人的程序发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人,应当事先取得本集体经济组织成员的同意,并经乡(镇)人民政府批准。集体经济组织以外的单位和个人承包经营“四荒”等土地,在一定意义上挤占了集体经济组织农民的生存空间,而且期限较长。为保障集体经济组织成员的利益,避免承包以后产生纠纷,发包之前应当取得本集体经济组织成员的同意。需要注意:第一,本条规定只适用于以其他方式承包的“四荒”等土地,不适用于家庭承包的耕地、林地和草地;第二,集体经济组织成员的同意,是指得到本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;第三,依上述规定取得集体经济组织成员同意后,还要报乡(镇)人民政府批准。
二、对本集体经济组织以外的承包人应当进行资信调查发包方对本集体经济组织成员的信誉、经营能力比较了解,出现争议也容易解决。其他单位和个人承包的,发包方通常不了解承包人的资信情况和经营能力,为防止虚假承包、包而不治甚至转手渔利,发包方在签订承包合同之前,应当首先审查承包人的资信情况和经营能力,如是否诚实可信,有无足够的资金或筹资能力,有无包而不治、转手渔利的意图等。确信承包人资信良好、有充分的经营能力,才能签订承包合同。另一方面,由其他单位和个人承包经营“四荒”等土地,带来了资金、技术、信息、市场等优势,对促进当地农业和农村经济发展具有积极意义。因此,在充分尊重群众意愿的基础上,发包方应当切实依照承包合同保障承包人的合法权益,不得随意变更、解除承包合同。