书城法律《中华人民共和国劳动合同法》释义及实用指南
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第8章 法律文本及条文释义(7)

最后,如果没有集体合同或者集体合同也没有规定时,关于劳动报酬标准,则按照同工同酬原则执行;关于劳动条件、劳动保护等标准,按照国家有关规定执行。这里所谓同工同酬,是指对同种、同类工作岗位的劳动者应当同等对待,支付同等工资;所谓国家有关规定,是指法律、法规、规章等规范性文件对各行业有关劳动条件、劳动保护、职业病防护等标准的规定。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

【本条主旨】

本条是关于试用期的规定。

【本条释义】

近年来,一些用人单位特别是一些中小企业滥用试用期,损害劳动者合法权益的现象比较严重。例如,通过与劳动者设定较长时间的试用期,在试用期即将到来之日辞退劳动者,而后又试用他人。这种做法实际是假借试用期名义,剥削、损害劳动者的行为。为了切实保护劳动者的合法权益,规范劳动合同试用期,本条对试用期作了规定。本条共四款。

第一款是对试用期期限的规定。在立法过程中,法律草案一审稿以工作岗位的技术含量为标准规定了试用期的期限。在全国人大常委会审议和向社会公布征求意见时,很多常委委员和有关方面的意见认为,以技术含量为标准规定试用期的期限实践中难以操作,建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究后,向全国人大常委会建议修改这个标准,以劳动合同期限为标准对劳动合同试用期进行规定。最终,本法确立了这个标准。根据本条第一款的规定,劳动合同期限为三个月以上包括三个月,不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上包括一年,三年以下的,试用期不得超过二个月;劳动合同期限为三年以上包括三年,以及劳动合同是无固定期限的,试用期不得超过六个月。这里需要注意一点,不得超过是最高限制、封顶线,如试用期不得超过一个月,是指试用期期限可以是一天至一个月内任何一个期限,如七天或十五天或二十天。试用期具体是多长时间,可以由用人单位与劳动者协商确定。

第二款是对试用期约定次数的规定。为了防止用人单位反复试用劳动者,损害劳动者的合法权益,本条对试用期的次数也作了规定。根据本条第二款的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即用人单位不得与同一劳动者约定试用期期满不合格再试用,甚至直至试用到合格再录用。根据这一规定,劳动者试用期期满后,用人单位要么不录用劳动者,要么录用劳动者。不得继续试用劳动者。

第三款是对不得约定试用期情形的规定。根据实际工作情况,对于一些特别工作特别是劳动合同期限短的劳动合同,不宜约定试用期。对此,本条第三款作出规定:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。根据这一规定,对于这两种情形,用人单位是不得与劳动者约定试用期的。

第四款是对试用期和劳动合同期限关系的规定。劳动合同的试用期与劳动合同期限是什么关系,试用期是否计算在劳动合同期限内,这是实践中遇到的需要明确的问题。对此,本条作了规定。根据本条第四款的规定,试用期包含在劳动合同期限内,即试用期满被正式录用后,劳动者在试用期的工作时间与录用后的工作时间一起计算,即劳动合同期限自试用期开始之日起计算。另外,如果劳动合同仅仅只约定了试用期,而没有约定劳动合同期限,本条第四款同时还规定,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。也就是说,用人单位与劳动者签订的这个劳动合同是没有试用期的,约定作为试用期的期限就是劳动合同的期限。

本条对试用期的规定属于法律的强制性规定,用人单位不得违反。如果用人单位违反本法关于试用期的规定与劳动者约定试用期,根据本法第八十二条的规定,由劳动行政部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【本条主旨】

本条是关于试用期工资的规定。

【本条释义】

在立法征求社会各界的意见时,多数意见认为,实践中试用期工资与用人单位同岗位在职员工工资差距较大,甚至有的用人单位仅仅只向劳动者支付一点生活费用,不但不能让劳动者维持基本生活,比所在地人民政府规定的最低工资标准还要低,建议对试用期工资作出明确规定,并适当提高试用期工资。针对实践中存在的试用期工资偏低的现象,切实加强劳动者权益的保护,本条对试用期工资作了规定。

本条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。根据这一规定,劳动者在试用期的工资不得低于两个工资标准:第一个不得低于,是不得低于用人单位同岗位最低档工资,即用人单位这一类岗位最低工资档次;或者不得低于用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资的百分之八十,如劳动合同中约定的正式工资为每月一千元,那么试用期工资就不得低于每月八百元。第二个不得低于,是不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低工资标准。目前,全国各地大都制定了企业职工最低工资标准,并且随着经济、社会的发展,各地的最低工资标准基本上每年都有适当调整、提高。用人单位向劳动者支付的试用期工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低工资标准。总之,用人单位向劳动者支付的试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,同时还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的,试用期工资不得低于用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十;用人单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十低于用人单位所在地的最低工资标准的,必须提高劳动者在试用期的工资待遇,使其不低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【本条主旨】

本条是关于用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由的规定。

【本条释义】

在立法过程中,社会各界很多方面反映:由于试用期工资低、解除劳动合同无须向劳动者支付经济补偿等原因,一些用人单位在试用期期间随意解除劳动合同,甚至在试用期期满前一天辞退劳动者,大多数用人单位在解除劳动合同时还不向劳动者说明原因或理由,这种现象比较普遍。为了保护劳动者的合法权益,规范和限制用人单位在试用期期间解除劳动合同的行为,本条对用人单位在试用期解除劳动合同的行为作了规定。

本条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。根据这一规定,这里有两层意思需要明确:第一,在试用期中,用人单位不得随意解除劳动合同。在试用期中,用人单位解除劳动合同,唯一的理由是劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。第二,用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由,不得不作说明、解释。解除劳动合同的原因、理由应当具有正当性,应当有能说明或证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实,而不应当是一些与劳动无关甚至涉及私人权利的事实或原因。否则,用人单位不得解除劳动合同。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

【本条主旨】

本条是关于约定服务期的规定。

【本条释义】

一、约定服务期的条件

服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。根据本条第一款的规定,劳动者接受用人单位给予的特殊培训时,用人单位可以与劳动者订立协议,约定服务期。必须满足以下条件,方可约定服务期:(1)培训内容为专业技术培训,而非一般技能培训或者劳动、安全、卫生、教育;(2)培训费用为用人单位提供,而非按国家规定提取的职工教育经费。规定这种限制条件的原因,是因为根据国家规定,用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取职工教育经费,用于对劳动者的职业培训;因而接受此类培训是劳动者应有的权利,而非其享受的特殊待遇,因此用人单位不得就此要求约定服务期。

二、违反服务期约定的违约金

为了强化服务期的约束力,本条第二款允许当事人就服务期约定违约金,同时对服务期违约金的约定作出了限制:(1)约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这表明此种违约金只具有赔偿性,而不具有惩罚性。(2)违约金数额受剩余服务期与原约定服务期之比例的制约。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。换言之,在劳动者已履行部分服务期的情况下,应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例,相应减少违约金数额。

三、约定服务期不得影响劳动者报酬的提高

本条第三款规定:用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。换言之,劳动者在服务期内为用人单位服务,是基于用人单位给予的专业技术培训而作出的承诺,这是劳动者就约定服务期负有的唯一义务,除此以外,劳动者在服务期内的其他权利不受影响,包括其劳动报酬按照正常的工资调整机制获得提高的权利。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

【本条主旨】

本条是关于劳动合同中的保密条款和竞业限制条款的规定。

【本条释义】

一、劳动合同中的保密条款

为了保护持有商业秘密的用人单位的合法权益,本条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。应当注意的是,劳动合同中的保密条款属约定条款,而不属于必备条款,用人单位和劳动者应依所从事的工作内容的性质和具体情况协商约定。

商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息,是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识,如设计图纸、研究成果和研究报告、有关某种产品的普遍有效的图表和计算结果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法等。技术信息既可以表现为具有信息载体的技术成果,也可以存在于科技人员的头脑之中;既可以是文件性载体、也可以是实物性载体。经营信息是指一切与企业经营活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报,如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、投标价格、广告宣传计划等。