三、履约保证保险中的追偿权
履约保证保险代位追偿权依据《保险法》相关规定取得，因而属于当然代位主义。保险人的代位追偿权取得意味着权利的享有，但是只有具备一定条件后才能行使。不论保险合同对保险代位权是否有所约定，保险人均依法享有保险代位权，但法律为求得保险人和被保险人之间权益的平衡，对于保险代位求偿权的行使设定了相应条件。故保险合同成立时保险人依法取得的保险代位权，只有在符合法律规定的条件时才可以行使。【96】在一般的财产保险合同中，保险人行使代位追偿权的相对人为保险合同以外的第三人，而在履约保证保险合同中第三人为投保人或保险合同以外的侵权人。投保人不履行借款合同系因第三人的侵权行为造成的，保险人承担了给付保险金的责任后，可以向侵权行为人而非投保人，行使代位求偿权。【97】
履约保证保险合同中投保人（债务人）进行投保基于两方面的考虑：一是获取银行的贷款；二是转移自己可能欠缺履约信用的风险或者说是增加自己的履约信用值以减少风险。可见债务人投保并非于己无利、完全为他人利益做嫁衣，债务人对于自己的履约信用具有法律上的利益关系，有可保利益。此外，被保险人（银行）也具有保险利益。当投保人未履行合同达到一定程度、造成合同承保的保险事故时，被保险人因受到损失而具有保险利益。投保人与被保险人因保险标的具有保险利益而获得法律承认的利益，具体表现为：（1）投保人的保险利益。一种是期待利益，投保人基于保险合同获得信用值，此时就存在一种潜在的利益，基于此种利益他可以获得期待利益即银行的贷款。另一种是责任利益，当投保人履约信用缺失的风险发生后，保险人基于求偿权而获得向投保人追偿的权利，投保人必须承担追偿责任。（2）被保险人的保险利益。被保险人基于保险金请求权获取保险金，因此他获得的是一种现实利益。由此可知，履约保证保险合同的保险利益是投保人与被保险人对履约信用风险所具有的、法律认可的利益。【98】
履约保证保险中，被保险人在对基础合同的信息占有方面享有绝对优势，他熟知投保人即债务人的信息。因此，只有被保险人协助保险人进行追偿，才能保障保险人的利益。我国《保险法》第48条规定：“在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”被保险人的协助义务具体如下：第一，通知及告知义务。履约保证保险事故发生后，被保险人应该及时向保险人发出损失通知，以便保险人自己或与被保险人在诉讼时效到期之前启动对第三人即投保人的诉讼程序。另外，凡是与保险事故的发生以及投保人的责任有关的一切情况，被保险人均应如实告知给保险人。保险人对这些情况进行询问时被保险人不得拒绝回答，并应当向保险人提供有关这些情况的书面陈述。此为被保险人的告知义务。第二，提供相关文件资料。在保险人取得代位追偿权的同时，被保险人必须提供履约保证保险合同的基础合同文件以及与投保人信用度有关的资料。这也源于被保险人（银行）的资信调查义务。此外，被保险人应当向保险人出具权利转让证书，以证明保险人向被保险人给付过保险金，从而取得了代位追偿权。假如被保险人未将文件材料如实提供给保险人，致使保险人不能行使代位追偿权的，保险人可以相应地减少保险金的赔偿。【99】
对被保险人科以一定的义务是对保险人利益保障的必要条件。被保险人的义务包括两方面：其一，被保险人不得弃权的义务。保险代位追偿制度是保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权的债权让与制度，保险人享有但并不优于被保险人享有对第三人的追偿权，若该权利存在瑕疵，如被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，则第三人的抗辩权不因债权的转移而受到影响，仍可以对抗被保险人的理由对抗保险人。在此情况下，保险人的代位追偿权有损害或丧失的危险。所以法律对被保险人放弃权利的行为作出了限制性规定。履约保证保险的被保险人获取保险金赔付后，不得放弃对第三人即投保人违约损害赔偿的权利，被保险人放弃该权利的行为无效。我国《保险法》第46条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的，该行为无效。”其二，被保险人的协助义务。保险人代位向第三人行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权，第三人对被保险人享有的抗辩权，除法律规定不能对抗保险人之外，均可对抗行使代位追偿权的保险人。【100】
现实中，保险公司在开办履约保证保险业务或银行等借款给投保人时，往往要求投保人对所购房屋、汽车等办理抵押登记手续。因此，保险人赔付被保险人保险金后，债权人会将抵（质）押权转移给保险人，保险人代位追偿的财产范围当然及于这些权利。对于不足以补偿保险金额的部分，保险人可以继续向投保人进行追偿。因此，对于履约保证保险人追偿财产的范围应依情况而定。（1）投保人故意违约造成保险事故时，保险人赔付保险金后，其追偿投保人财产的范围包括投保人的抵（质）押物和投保人的其他既得财产和预期可得财产。（2）由于客观原因致使投保人违约造成保险事故时，保险人的追偿范围应限定为侵权人的财产和投保人的抵（质）押物为宜，不足以补偿保险人保险金损失的部分，应作为其应承担的风险损失而不能再向投保人追偿。例如在投保人因年老、疾病或意外事故而丧失劳动能力的情况下，没有能力归还贷款而造成保险事故。被保险人获得保险赔偿后，保险人在向侵权人追偿并实现担保物权时还不足以弥补其保险金额，如果继续向投保人追偿则有违公平，并难以实现保险法分担风险的功能。【101】
保险人代位追偿权的范围仅限于其赔偿保险金的范围。履约保证保险合同中保险人承保范围一般为债务总额的90%，剩余10%不属于可保范围。因此，保险人追偿权的最大限度为债务总额的90%，被保险人可以就未获保险赔偿的部分以及剩余10%的债权向第三人即债务人进行追偿。【102】在司法实践中，履约保证保险人实现自己合法权益的一种重要途径就是行使代位追偿权。然而，保险人在实际行使过程中还面临一系列的困境，不利于保险人权利的保护。它引起的连锁反应就是保险人推脱、怠于对被保险人赔付保险金、从而不利于对被保险人利益的保护。【103】
结语：履约保证保险继续发展的条件
履约保证保险业务的良性发展离不开保险公司自身良好的治理结构，内外兼修才能达到最佳的效果。在开展履约保证保险业务时，保险公司应从以下几个方面加强完善与管理。首先，提升基层从业人员的业务素质。在以市场份额为导向的市场竞争中，各家保险公司为了追求保费收入，保险从业人员为了自己的业绩提升而对投保人采取了放宽承保条件、简化业务流程的对策，导致缺乏对投保人应有的资信和能力的审查。因此，加强对保险从业人员的职业培训，唤醒其风险意识显得尤为重要。其次，保险公司应设立风险管理部门，设专职人员对履约保证保险业务的风险实施监控，及时、快捷地反馈风险信息使自身能够建立完善的风险预防机制，例如建立对银行催收欠款的监督机制；保险公司可以引进外援，利用注册会计师（CPA）专业的审计、鉴定等服务技能，对履约保证保险业务进行全程监控。在签订保险合同前，CPA可以对投保人尤其是一些公司、企业的资信状况进行审查；在发生保险事故后，更可以发挥其专业优势化解矛盾。CPA作为专业、独立的第三方介入风险事故损失的界定，使得保险人不但可以更加合理、快速地处理索赔，还能有效化解投保双方在保险赔付问题上的意见分歧，最大限度地维护投保双方的切身利益，促进客户关系的长期稳定。【104】
个人信贷消费的发展是个人征信制度发展的前提。20世纪90年代后期，我国个人信用消费开始萌芽，由此推动了个人征信的发展。然而，由于我国消费信贷市场发展的不完善，个人信用征信制度的法制建设也相对滞后。目前为止，只有上海和深圳公布了个人信用征信管理办法。如2000年2月上海出台《上海市个人信用联合征信试点办法》、2001年12月深圳出台《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》、2003年12月上海出台《上海市个人信用征信管理试行办法》。可见，我国个人信用征信制度发展存在严重不均衡现象，使社会出现信息不对称，从而极易出现信用危机。因而建立完善的个人信用征信制度，有助于建设诚信社会、和谐社会。【105】
产品警示缺陷的侵权责任【106】
导读：消费者获知产品信息主要的途径来源于产品警示，警示直接为消费者的使用行为提供指导，对保护消费者安全具有重要意义，而消费者对产品信息的知悉很大程度上依赖于制造商或者销售商，所以提供合理的产品警示已经成为现代产品责任法对制造商和销售商课加的一项法定义务。产品警示缺陷作为产品缺陷类型之一，虽然后于制造缺陷发展，但仍有许多其特有的理论、规则产生，例如警示合理性的判断规则、后手的警示义务规则、警示缺陷责任的免责等等。我国《产品质量法》虽然明确规定制造者、销售者负有警示义务，然而对警示缺陷未有明确定义，涉及警示缺陷特别规则的法律规定也是少之又少；而且我国《产品质量法》偏重于制造缺陷，将许多针对制造缺陷的规则作为统一规范同样适用于警示缺陷，因此往往在解决实际问题时会引发困扰。
引言：产品责任法的作用
产品责任作为一种法定义务的直接表现，就是产品责任法对产品缺陷类型及其概念的明确规定。只要因满足某种产品缺陷的功能性标准而造成损害，受害人就可以直接追究侵害人的责任。法律应直接明定产品责任，一方面是基于公平的考虑，法律应当对处于弱势地位的消费者给予特别保护，消费者很难全面获悉有关产品研发、设计、生产等产品信息，信息的缺失对消费者而言往往具有危险性；在许多情形下，产品缺陷将造成的巨大损害，而消费者的承受能力却极其有限。制造者对于产品具有实际的控制能力，从而亦对产品的危险性有较强的控制力，其他非生产性销售者作为商业主体，对产品损害亦能够采取较之消费者个人更有力的措施。另一方面，为公法益的目的也应由法律直接规定产品责任。产品责任成为一种法定义务，能够促使制造商对产品安全更加谨慎并有更多的投入，避免粗制滥造；非生产性销售者被课加法定的产品责任时，能够激励他们谨慎选择制造商。因为选择生产规范、具有良好商誉的制造商，会减少因产品损害被追究责任带来的各种不便和经济损失。所以产品责任成为法定义务，产品责任法成为一个独立法律部门，既有助于增强商业销售者的社会责任感，亦能从法律制度层面促进、完善社会生产和流通。产品责任对公法益的规范、引导、保护作用，是现代产品责任法的重要特征。产品警示义务作为产品责任法的一项法定义务，亦发挥着实现公平、保护消费者、实现特定公法益目的的作用。我国《产品质量法》第27条、第28条和第36条明确规定了生产者、销售者负有警示义务。【107】
一、《产品质量法》对警示义务的规定
产品制造者、销售者和消费者的关系是一种非常重要的社会经济关系。现代社会中每一个人都离不开消费，都要以消费者的身份参与社会经济活动。在社会产品不断丰富，给人们带来巨大利益的同时，产品缺陷对消费者造成人身、财产损害的情形也是时有发生，产品危险成为引发制造者、销售者和消费者间矛盾的主要原因之一。我国社会生产自经济改革以来一直保持着高速发展，社会产品供应虽然越来越丰富，但产品质量的水平却参差不齐；制造商为追求利润粗制滥造，不但给消费者造成危险，而且对整个社会经济的发展带来巨大的负面影响。在我国，无论是产品制造者还是销售者都偏向重视产品制造缺陷，而对产品警示未有相当的重视。警示问题直接与消费者使用产品相联系，合理的警示可以指导消费者正确、安全地使用产品，而警示有缺陷则会导致危险。虽然我国《产品质量法》中规定了警示缺陷，但条文内容简单、对很多问题都未涉及，针对该问题的理论研究也十分匮乏。而国外对产品警示缺陷已经创设了许多理论，比如合理性警示的判断、后手的警示义务、产品售后警示义务、产品警示缺陷的归责原则、特殊产品的警示规则等。【108】
我国《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”我国法律认定缺陷采用了双重标准，不合理的危险性和国家标准、行业标准。【109】缺陷属于瑕疵的一种，瑕疵的核心意义在于物的品质不完善，其程度甚轻、无关紧要的，不视为有瑕疵；缺陷的核心意义在于产品具有不合理的危险性，其程度较重、达到危险性时，才视为有缺陷，梁慧星指出：“所谓‘缺陷’是指对于使用者或消费者的人身和财产安全具有的危害性。这与合同法上的‘瑕疵’仅指产品规格质量不符合法定或约定标准，是完全不同的。”【110】
现代产品责任法是围绕产品缺陷这一核心概念构建的。缺陷概念明确指明：产品在何种情形下造成损害才构成产品责任，将产品责任与其他法律责任严格区别开来。制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷是对不同类型产品危险性的认定，而且不同类型的缺陷适用的规则十分不同，例如制造缺陷不以危险可以合理预见为判断标准，设计缺陷和警示缺陷应以危险可以合理预见为判断标准。由于我国产品责任立法未对这些基本概念作出明确规范，所以从整体上看，我国产品责任立法的理论基础十分薄弱，很难说是一部系统、全面的产品责任法。【111】
我国《产品质量法》中涉及产品警示的条文，包括第27条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：？？（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”第28条：“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和有其他特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。”以及第36条：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第27条的规定”。【112】
说明，是对产品的成分、性能、使用方法等事项的文字表述，其作用在于使消费者了解并正确使用产品；警示，是关于产品使用诸事项的禁忌，其作用在于使消费者高度注意危险以保证安全。说明和警示是制造商或销售商直接向消费者提供产品信息的主要途径，直接指导消费者的使用行为，对保护消费者使用安全具有重要意义。所以，现代产品责任法将提供产品警示作为制造者乃至销售者的一项法定义务，未提供产品警示或者未提供合理的产品警示都是对该义务的违反。产品警示缺陷的本质特征，在于不合理的危险性。我国《产品质量法》中没有明确指出对产品缺陷的分类，而是隐含在了法律规范中；虽然明定有警示义务，但没有对警示缺陷概念作出定义，这给此类的产品侵权诉讼带来了很多不便。所以，我国《产品质量法》应对不同类型的产品缺陷的概念作出明确的规定。对于何谓警示缺陷，简单说就是对于产品使用中可以合理预见的危险，应为警示而未提供警示或者未提供合理性警示的，即为警示缺陷。【113】
产品的制造、设计、警示从不同角度保证着消费者的安全，一部完整的现代产品责任立法应当全面地对此予以规制。我国立法与实践中偏向重视产品质量问题，而对警示缺陷问题没有相当的关注。只有对此种状况加以改善，才能从整体上提高产品责任法的水平。【114】
二、产品缺陷警示义务
从事商业性产品销售或者分销活动的人可分为两类，一类是生产性销售者，即制造商的销售经营，一类是非生产性销售者或分销者，包括批发商、零售商等。商业系指生产与消费的中介，专门从事商品交换活动的独立的经济实体。所以非专门从事商业销售的人，不在产品责任法调整范围之内，非商业销售的物品即使符合产品缺陷要件而造成人身、财产损害的，应依合同责任或者侵权责任而不能依产品责任请求损害赔偿。非商业性销售在日常生活中经常发生，例如私家车转卖他人的行为。商业性销售者或分销者，不仅应对其主要从事销售或分销的产品导致的损害承担产品责任，而且对其非主要销售或分销的产品导致的损害亦应承担产品责任，例如为主产品之促销而赠送的产品。【115】
产品的使用说明和警示在大多数情况下来源于制造商。实际上，如何使用产品才是安全的、不当使用产品会具有何种危险性，这是在产品研发、设计阶段制造商就应当全面掌握的信息。【116】比如汽车制造商应当知道汽车配备的安全保护装置，在何种强度的撞击下才会启动；服装制造商应当知道其服装面料所含成分，在直接接触皮肤时是否会引起过敏；染发剂制造商应当知道产品所含的化学成分，会对发质造成何种危害；涂料油漆制造商应当知道经过多长时间通风后，产品才不至于对人体造成影响等。制造商的警示是获得产品安全信息的最直接、全面的途径，其警示义务显而易见。【117】
非生产性销售者在社会经济流通领域发挥着重要的媒介作用，连接着经济生产和消费，对整个社会都会产生影响，应当使其承担一定的社会责任；而且对销售者课加责任也能够促使其提高整体的商业信誉。非生产性销售者作为营利主体，与消费者相比，无论其掌握产品风险信息的能力还是承受风险的经济能力，都处于优势地位，为公平起见应使其对消费者承担责任。【118】较之制造商而言，非生产性销售者并不具有有利的条件以提供更好的、更全面的警示，但美国的产品责任法仍然对其规定了严格的警示义务，主要表现在以下几个方面：如果销售链的前手在其销售时本可以提供警示而未提供，造成损害的，该生产性销售者即使有合理的注意，仍应承担责任；非生产性销售者知道产品因欠缺合理性警示而具有危险性时，即使难以采取合理措施以防止危险发生，仍应承担责任。我国《产品质量法》第36条规定了非生产性销售者的警示义务，《产品质量法》第42条第1款规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”可见，我国非生产性销售者在因过错而未提供警示造成损害时应承担责任，但对销售链上存在多个销售者的情形未有明确的规定。【119】根据《产品质量法》第42条第2款和第43条的规定可以推出，在无法得知产品的制造商而又有多个销售者的情形下，必须对多个销售者是否具有过错进行认定，这种涉及多方销售者的情形显然会变得复杂起来，给受害人追偿带来不便。【120】
非销售性的产品交易主要包括商业产品租赁、销售——服务相结合、产品寄托等。这些被定义为分销行为的情形，有的在我国社会中也是大量存在的，例如从事汽车维修服务、电器维修服务的经济主体，当他们在提供服务时常常需要更换零部件，而且客户要对这些更换的产品支付费用；有的商业行为在我国正逐渐兴起，例如汽车租赁。但是由分销行为提供的产品可以受产品责任法调整，这在我国尚未形成一种广泛的认知，而且我国法律规范中也没有明确规定。如果这类产品的使用人系合同当事人，当因产品缺陷受到损害时可依违约或者侵权责任追偿；但如果因产品缺陷受到损害的是其他第三人时，他们求偿时就应当向提供人提出侵权之诉，而提供人未必构成侵权，最终责任的承担者还应追溯至产品的制造商或销售商。所以将分销行为提供的产品直接纳入产品责任法，可以有效解决这类问题，而且这也符合产品责任法的立法目的。我国《产品质量法》直接以生产者、销售者为划分标准，而对其行为方式没有作出界定，对一些特殊情况的产品致害案件难以有效适用，所以我国法律应吸收这一销售概念。【121】
产品销售时应当提供警示，这是显而易见的。值得特别关注的是，售后警示义务是一个比较新的概念，而且在实践中越来越受到重视。售后警示义务要解决的问题是：产品在销售后，伴随技术的进步、研发能力的提升或者新产品的出现等，发现了新的危险性，而这些危险性在销售时是无法得知的。为了防止对人身、财产造成重大损害，有必要使销售者提供警示，例如发现含有某种成分的食品被食用潜有致病的危险性、某些药物成分会对特殊体质的人造成不利影响。增加售后警示义务面临的一个重要问题，就是可能会给产品销售者带来巨大的负担，试想为履行售后警示义务，在产品销售后寻找庞大的、分散的使用人，这对销售者来说是极其不易的，而且现代产品更新速度较快，更新后产品可以避免原有风险的，若要求销售者对原来产品提供警示，则负担将十分沉重。所以，增加销售者售后警示义务应当有严格的限制条件：（1）销售者知道或者应当知道产品的危险性，对于销售者不能得知的风险不应使其承担售后警示义务。虽然对产品危险性的获悉，产品制造商要比非生产性销售商处于更有利的位置，但非生产性销售商若获悉，也应承担售后警示义务。（2）需要被警示人不知道或者可以推定不知道该风险。如果他们已经获悉该风险，就不必再向其提供警示。（3）产品的危险性足够大。该危险性可能会对使用者的人身、财产造成重大损害时，为保护使用人而提供售后警示就是十分必要的。危险性程度较轻，相比于提供售后警示所要付出的高昂代价，法律会偏向保护销售者的利益。（4）销售者有能力向使用者提供警示。销售者可以直接联系使用者向其提供警示，不能直接联系的可以使用公共媒体提供警示。可以得知，应被提供警示的使用者越多、范围越广，警示的有效性就会降低。（5）被提供警示的使用者应该能够采取行动降低或者避免风险。【122】其中前三项是增加销售者售后警示义务的必要条件，当欠缺这些条件时，就不得对销售者增加售后警示义务；后两项是可行性条件，也可以说是有效性条件。欠缺这些条件时，即使提供了警示，其效果也甚微。我国《产品质量法》未有售后警示义务的规范，鉴于实际情况中产品销售后又发现危险性的情形越来越多、影响越来越大，我国应增设此项法律规范。【123】