该草案关于家宅的系列规定对保护家庭中的弱者,尤其是未成年人的利益大有帮助。比如第285条规定“对已成为家宅的房屋不得设定抵押权和质权”,使得全体共居人在任何条件下,不至于流离失所。债法分则分编第1551条和1552条分别规定了“侵害家庭幸福权”和“侵害贞操权”。这些规定对遏制性骚扰、维持美好家庭、构建和谐社会具有积极作用。法典债法分则分编第93条对消费合同中的“欺压性条款”进行了规定:欺压性条款是经营者制定的导致消费者享有的权利与其承担义务明显不对等的条款。这一规定有利于保护消费者的权利。
总之,法典顺应现代社会的变化,在传统民法典个人主义的权利本位观的基础上,大力张扬社会本位法律文化,以追求社会公益、公序良俗、保护弱者为目标,实现个人利益与社会利益的和谐互动、彼此互强,为构建和谐社会服务。
第四节我国民法典的编制体例再探
我国民法典的编制体例,学者们已提出一些构想,概括起来有三种模式:如中国社科院的梁慧星、陈华彬等提采德国模式,即与《日本民法典》例似;有提采法国模式的,如厦门大学的徐国栋等;还有提采瑞士式、意大利式、英美式等不一而足。
笔者认为,德国模式于一百多年后的今日之中国和国际潮流已较为过时。德国民法创立的一些有价值的民法概念,如法人、民事法律行为等可为我们有选择地吸收。但其为体系而体系,民法规定左顾右盼,好像主要不为民事实践而定,而主要为其民法体系而定,如果这样,则不应该是我国民法法典化学习的模式。如早已存在于许多国家的信托行为,在英美法系不成问题,有专门法调整,而在大陆法系如德国,则因不好纳入其体系或与原有体系中的已有概念如代理、行纪等相矛盾而将信托一直拒之门外不予规定。《德国民法典》在开始制定时,即依当时的民事活动加以规范,并严格地体系化。可以说其体系的极端完备性,也就表明了它的极端封闭性和无余地性,标志着其发展的终结。此点正如罗马法《民法大全》的制定,同时也就宣告了罗马法发展完结一样。《德国民法典》因对民法的价值理性的位移,在其民法典中的突出表现是没有人法编,而大肆渲染物法,这是人之物化或异化的表现。
笔者认为,到任何时候,制定民法典,都应强调以人为本,其编制体例应以此为前提来划定。与《德国民法典》的极端封闭性相反,《法国民法典》却兼具一定的体系性和较强的开放性。当然,英美民法极具开放性而不太成体系。中国制定民法典,应吸收各国民法的长处,在坚持民法“私”的价值理性基础上,真正制定出赋有特色的既新颖先进又很实用的民法典。至于涉及社会、义务性的规范应少定,或让其处在末位。如需对传统民法三大原则作适当限制,则可由社会法、经济行政法等具体列出特别规定。
当年日本制定民法典先仿《法国民法典》,后及时转拟《德国民法典》,以求体系完整及对法人和物等的保护。而今我国拟定民法不应再套德国潘德克顿式即接近于罗马法《学说汇纂》式的,而应吸收世界上先进的民事法律制度,如吸收同源于罗马法的英美法中的契约法和财产法的合理内容;吸收《法国民法典》对人和权利等的保护,确立以人为本和以权利为本位的民事立法指导思想;吸收《法国民法典》和《瑞士民法典》中关于人法的规定;吸收伊斯兰国家民法对民俗的尊重,像我国在过去所做的那样,在制定民法典前,对民间习俗作广泛调查,将其可用的部分上升到民法典里;吸收德国民法中一些基本可用的民法概念,如法人、时效、民事法律行为等;借鉴我国台湾地区民法中典权制度等,加以适当修改利用,其立法技术中合理成分也可为我国制定民法典所用。
民法属上层建筑,民事实践决定民法的制定。如我国在外贸领域中早有信托实践,当属民法调整,若模仿德、日民法代理制度和物权法均不好套,德日民法对信托甚至避而不定。我国民法可仿英美法,将其专门规定或可纳入英美式的财产法或契约法中,而不可瞎套进德日模式的物权法中。只有吸收全人类优秀的民法文化遗产,结合国情加以适当修改、创新和利用,才能真正创制出领导21世纪潮流的民法典。
笔者在研习别国民法优秀遗产的同时,通过思索感悟,认为我国民法典可这样架构:
首先定总则编,说明民法的价值理性,即民法典的立法指导思想和终极目标。确立民法以人为本、权利本位和民法基本原则等具体内容。再说明民法的对人对地和时间效力。还要对民法典中有关概念作出说明,如民事法律行为、代理、时效等。
第一编规定人法编。因民法是私法,当以人为中心。民法典应以人法而不是财产法为中心。因其后的财产法等都是为人而设定的,所以将人法放在第一编。在此篇中当确立人之平等的权利。这里平等的权利主要指形式上的平等,因形式平等是实质平等的保证。再附加一些特殊社会经济生活中保护弱者的规定,以求实质平等,并与社会法、经济法等相衔接。在这一编中要规定人(含自然人、法人及其他调整对象,如国家,它在民法中也可属于私法上的“人”、权利能力、行为能力等)。德国的潘德克顿学派制造了“人”与“主体”的分裂。实际在法律上,“人”(Person)这个词,本身就是主体的意思。用“主体”取代“人”,会导致国家对“人”的凌驾及人文本位和民(人)本思想的湮没。应将人身权利作为重点章节加以规定,如将人身权中的各种人格权类型加以确认,对损害赔偿等作出明确规定。不仅要将公民享有个人利益受法律保护的权利作为一般规范加以规定(特别法律所规定的情况除外),还应包括调整人身性质的某些具体的法律关系的条文以及保护人身权利的手段。
第二编规定财产权编。包含物权各方面等,财产权一般可自由行使。对财产权不可作过多限制规定,如果限制过多,则足以抹杀私人财产权,贻害个人自由,最终酿成人类之惨剧。禁止对财产权的滥用通常只限于对环境的保护和公共设施的维护等方面。由此,可与环保法等社会法或经济法相挂钩。实际上这些禁止可不由民法典规定,而由特别法如经济行政法和社会法调整。
第三编规定债权编。将合同法、侵权法作为其主要内容。此外,还要包含无因管理、不当得利等有关规定。将现在的《民法通则》中“民事责任”分解为违约责任和侵权责任分别置于合同法和侵权法之后,该篇要多吸收英美法和国际公约、条约及惯例中的有关做法。将信托合同纳入合同法,与第二编财产权法中信托权的有关内容相照应。
第四编规定婚姻家庭编。其中主要规定婚姻家庭法、收养法和财产继承法。该篇调整对象间常常既有人身关系也有财产关系,比较特别。因此,专列该编作出规定。
附篇可定民事涉外有关规定,与国际私法衔接。
与英美法系的“法官法”不同,大陆法系向来是“法学家的法”,法学家及法学在法律发展中充当主导角色,自罗马法时代始,一直有此传统。查士丁尼《民法大全》的重要组成部分——《学说汇编》和《法学阶梯》,基本上都是由法学家的著述构成的;在罗马法复兴中,法学家们对欧洲普通法的创设做出了重大贡献;《法国民法典》是由四位经验丰富、学识渊博的法学家起草的;在德国,关于法典编纂的论战既是由法学家发起的,又是由法学家终结的。如果说《法国民法典》的制定得益于注释法学派,《德国民法典》则完全是潘德克顿法学的结晶。今天,中国要制定一部民法典,同样要仰赖中国法学的繁荣,仰赖中国法学精英们的努力。
一部民法典,在内容上有着一系列具体制度,在形式上有着“规则——原则——概念”的结构——功能框架,如何安排内容、组织形式,均系民法学所必须予以解决的重大问题。解决途径不外有二:一为自力更生,一为借鉴吸收外国经验教训。民法本非中国固有传统,当欧洲大陆人依民法进行诉讼解决纠纷的时候,中国人还在打板子以息纷争。制定一部后发外生型民法典并求其现代化,我们就应该尽可能地避免后发劣势,发挥后发优势,充分享受后发利益——继受外国法学、借鉴外国立法,自不必赘言。我国现行民法通则及其他民事立法中,已初步确立了民法的基本制度,绝大部分系学自外国,并已为实践证明为切实可行。然由于经济体制、立法体制、民法理论、立法指导思想等原因,存有诸多法律漏洞,加之补充方法的欠缺或不科学,已使现行民事法律在许多方面无法满足现实经济生活的需要。借鉴外国先进的填补法律漏洞的方法亦是现实经济生活的迫切要求。
一般而言,我国民法法典化的步骤可有两种选择:一是一步到位式,即一开始就着手制定一部民法典;一为分步进行式,即先分别制定各个部分并颁布施行,最后汇总为一部统一的民法典。我认为目前所能做的亦是后一选择。故而,在立法步骤上可采分步到位、再统一完善的做法。例如,对现有的《民法通则》可做适当修改,作为民法典的序编;《合同法》可作债法中的重要组成部分,与《侵权责任法》一起构成债法主干;《物权法》可与将来制定的统一的《知识产权法》一起共同构成财产权法的骨干;现行《婚姻法》可与《继承法》《收养法》一起构成家事法的主体。附篇的涉外民事法律规定尽量国际化,可参照国际公约、条约和惯例来制定。为弘扬民法“以人为本”的价值理性,在立法技术上,民法典要尽量做到体系协调、结构完美。在借鉴别国立法理念和立法技术上要取法乎上,不能取法乎中,更不可取法乎下。可吸收《法国民法典》立法理念的精华,借鉴德日之立法技术,学习英美在契约、侵权、信托等方面较先进的法律制度,还要像伊斯兰民法那样顾及国俗民情,建立起一部既具体系性又有一定开放性的当代民法典。
在立法语言上,笔者认为要向《法国民法典》学习,表述尽量生动明朗和浅显易懂,如拿破仑所说的“要使普通农民在灯下阅读”。如此,才可如《法国民法典》序编所含的那样,推之人皆知法。我国在传统上是个农业大国,虽然随着城市化进程的深化,农村人口不断减少,但是农村人口仍是主体,而且即使是城市人口并不代表都能很好地理解一部很专业的法律。故而,不可制出如有些民法专著那样文白夹杂、语言拖沓、文理不畅的民法典让国人消受,那种立法技术和语文驾驭上的官僚主义和文阀主义,会被平民耻笑和唾弃的。黑格尔曾说过:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力是对这一民族和它的法学界的莫大的侮辱。”
综上,在了解了有关民法文化的内涵,考察了西方有代表性的大陆法系国家的民法典编撰历史,分析了近现代我国民法法典化的进程之后,笔者认为:为建设社会主义法治国家,促进和谐社会的生成,我国民法典应在坚持以人为本、权利本位的价值理念下,弘扬民法“私法自治”、“人格平等”、“私权神圣”价值理性的基本内容,架构自己的编制体例。
第五节国外民法典的立法程序考究
起草一部民法典需要什么程序,让我们看以下国家与地区的例子:
一、《法国民法典》制定程序
《法国民法典》的制定由四个环节构成:(1)政府指定四名实务人士起草草案;(2)参事院的立法局对草案文本进行加工,不完善的文本悉数被退回该局。以上为“正方”进行的工作;(3)法案评议委员会对草案进行质疑,这是“反方”进行的工作,民法典在这样的对抗中达到完善;(4)立法会议在不能修改草案的情况下对法案进行整体投票。
立法议会不就细节进行讨论,因为民法典所涉事项技术性强,条文彼此间联系紧密,牵一发动全身,如果就其细节进行讨论,很难达到专业化水平并拖延立法进度,甚至“杀”掉某些好的条文。
二、《德国民法典》制定过程
《德国民法典》的制定过程与《法国民法典》相似,但增加了事先编订“民法典词目索引”的准备工作,以保证每个术语在民法典中都在同样的意义上被使用,由格拉登维兹进行了这一工作,此为环节一;(《德国民法典》众所公认的严谨科学性在很大程度上就是由这一环节决定的)环节二为由两个委员会编写草案;环节三由编订委员会和编订分委员会对写出的草案进行质疑,以保证民法典之定稿的形式统一、句法严谨、语言准确;(环节二和环节三也构成“正方”和“反方”的对抗关系);环节四为表决通过。
议会就民法典进行的讨论只就重要的政治、宗教和社会问题进行,不涉及细节,以避免人多嘴杂,外行糟蹋内行。
三、《瑞士民法典》的立法程序
由于经验之积累,《瑞士民法典》的立法程序最为完备,分为以下阶段:
(一)初期准备。它表现为未来的民法典草案的作者欧根·胡贝尔受政府委托对瑞士各州的既有私法作一个综述,其成果为最终于1893年出齐的《瑞士私法制度和历史》。这是受历史法学派影响产生的程序,因为该学派把法理解为特定时空中的民族精神的体现,因此立法前要搞清楚这种精神的具体形式。在其他地方,这一程序表现为在法典编纂前对本国的民事习惯进行调查。