从德日刑法犯罪构成体系特点出发,该当性要件中的结果和违法性要件中的结果并非同一概念,它们被赋予了不同的意义。该当性要件中的结果较多地反映客观事实,违法性要件中的结果较多地反映法律价值评价。无论把客体理解为社会关系抑或法益,客体都是一种抽象的观念,而不是实体。危害行为不能对客体造成直接的损害,只能以客体为标准对行为进行否定性的评价,危害行为造成的客观危害反证该危害行为侵害了客体。我国采用平面耦合的犯罪构成体系,事实认定与法律价值评价结合在一起。我国犯罪构成的危害行为被分解为四个方面,意在提醒司法从这四个方面对危害行为分别进行认定,而不意味着要件之间的完全分离、毫无关系。换言之,我国刑法理论中“结果”的内涵不像德日刑法那样被区分为两层,“结果”既是事实认定的载体,又是价值判断的对象。“结果应是客观方面的一个要件,应与客体相区分”的观点机械地理解我国犯罪构成四要件之间的关系,片面强调要件与要件之间的逻辑分离。如果刑法中的“结果”仅指客观的本体事实,这种结果随处可见。如,法警依照命令执行死刑造成的死亡结果,正当防卫中的伤害结果。如果把本体的结果也视为刑法中的结果,刑法中的结果将变得漫无边际、毫无意义。因此,理解刑法中的结果时,必须把结果与客体结合起来——结果如何体现危害行为对客体(法益)的侵害。
一般而言,犯罪无论是否存在犯罪对象,危害行为均要对客体造成侵害。在存在犯罪对象的场合,危害行为侵犯客体有两种情况。第一种情况,危害行为作用于犯罪对象,使犯罪对象受损,产生危害结果,这种危害结果为犯罪构成要件,换言之,危害结果征表着客体受到现实侵害。如,在故意杀人行为中,危害行为作用于生命体,导致他人死亡的结果,死亡结果征表着生命客体受到现实侵害,该结果为故意杀人罪既遂的要件。第二种情况,危害行为作用于犯罪对象,导致犯罪对象受损,产生危害结果,但这种危害结果不是犯罪构成要件,但征表客体的受损程度。如,公众场合侮辱她人,产生她人精神受损的危害结果,这种危害结果并非侮辱罪的构成条件,只征表着她人人格尊严受损。在没有犯罪对象的场合,危害行为没有物质性的侵害对象,伴随行为的实施,行为自身征表着对客体的侵害。这种侵害不需其他载体体现或征表。如,行为人实施针对监管措施的脱逃行为,有时由于监管措施仅表现为隐形的管理秩序,脱逃行为没有物质性的侵害对象。脱逃行为对监狱管理秩序的侵犯通过脱逃行为自身予以体现。在这种行为中,行为对客体的侵害不通过犯罪对象的损害来征表。
在我国犯罪构成体系中,结果既是事实性认识的载体又是价值判断对象的情况只存在于第一种情形,即危害行为作用于犯罪对象,并且以对犯罪对象造成的损害作为犯罪构成要件的情形。在此,危害结果与客体的侵害是一事物的两面,危害结果征表着客体侵害,客体的侵害标志着危害结果已经出现。对其他两种情况,危害结果要么只能征表客体受损的程度,要么客体受损并不通过危害结果体现,危害结果与法益侵害的关联性不大。
(3)危险状态不是结果犯的结果
我国刑法理论通说认为,“危险犯是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。在该定义中,“危险状态”是犯罪既遂的标志。换言之,“危险状态”征表危险犯既遂。在结果犯中,犯罪结果也征表结果犯既遂。在此,“危险状态”和“结果”都具有相同的功能——征表犯罪既遂。
我国刑法理论通说认为,犯罪既遂是指行为充足犯罪构成要件。但犯罪构成作为识别犯罪的认知方式仅具有形式意义,没有揭示既遂的实质内涵。“犯罪既遂的实质标准是行为对客体(法益)的侵害(现实侵害或侵害的危险),当行为对客体(法益)造成侵害时,就认为行为符合犯罪构成要件而既遂。”危险犯不同于结果犯,危险犯存在的基础在于,行为具有较大的社会危害性,一旦实施得逞,将对社会造成巨大的危害,在危害行为造成实害结果之前,即造成危险状态时,刑法提前介入,将造成该危险状态的危害行为拟制为既遂,以预防犯罪。实害结果由危险状态演变而来,结果犯的实害结果征表着客体受到现实侵害,危害行为造成“危险状态”时行为对客体应造成侵害的危险。对客体造成侵害的危险不同于对客体造成现实的侵害,侵害危险仅是现实侵害的前置阶段,还没有造成现实侵害。因此,危险犯的“危险状态”和结果犯的“结果”的实质含义并不相同,危险状态征表客体受到侵害的危险,物质性结果征表客体受到现实侵害。危险状态和实害结果征表的意义各异,所指的内容大相径庭。在刑法理论上,危险状态不是结果犯的结果,而是与结果犯结果并列的一种客观存在。因此,危险犯不是结果犯,危险犯的危险状态是一种独立的危害结果,危险状态既反映危害行为造成了实害结果发生的可能性,又征表危害行为对法益造成的侵害的危险。
犯罪既遂模式说界定的危险犯概念缩小了危险犯的成立范围,没有反映危险犯犯罪既遂时危害行为对法益的侵害样态,混淆了危险犯与结果犯,因而不值得商榷。
(三)以未遂角度界定的危险犯的缺陷
以未遂角度界定的危险犯概念是从危险犯的本体属性角度进行界定的,这种观点认为,危险犯是实害犯的未遂犯,危险犯仅是未遂犯的法定化,它没有独立存在的价值。在我国犯罪构成体系下,以未遂角度界定危险犯概念的缺陷在于:
1.我国立法与德日立法的差异决定了我国危险犯不是未遂犯
德日刑事立法采取立法定性、司法定量的立法模式,“由于立法上没有对轻微行为不够成犯罪的立法规定,从形式上看,所有的符合构成要件的行为都可以构成犯罪。”从立法的角度,只要实施类型化的危害行为,危害行为都符合构成要件的规定,但司法不可能处罚所有符合构成要件的行为,危害行为是否构成犯罪还取决于危害行为是否对法益造成了侵害,亦即危害行为是否实质违法。因此,未遂行为是否构成犯罪取决于危害行为是否对法益造成了侵害的危险。德日刑法理论区分了未遂犯与不能犯,未遂犯如果对法益造成侵害的危险则构成危险犯,危险是未遂犯的处罚根据,未遂犯是危险犯具有合理基础。为此,在个案中就需要判断未遂行为是否对法益造成侵害的危险。如果有,则构成未遂犯;反之,则否。因此,在德日刑法中,未遂犯是危险犯能够成立。
我国刑法采用平面耦合的犯罪构成体系,犯罪构成集事实认定与法律价值判断为一身,犯罪构成不仅需要反映行为如何充足犯罪的观念形象,还必须反映行为对法益的侵害样态。危害行为符合构成要件,就暗含着危害行为对法益的侵害。我国立法采取的定性定量模式决定了危害行为的性质及其危害程度,司法只需要按照刑法的规定,以四要件为模型一一比对、张贴标签即可。为此,在我国犯罪构成体系下,不需要再检视未遂行为是否对法益造成了侵害的危险。我国刑法没有德日刑法危险犯存在的理论基础。未遂犯是危险犯在德日刑法中具有一定的合理性,在我国刑法理论中毫无立足之地。
(2)立法没有理由仅将实害犯的未遂犯拟定为单独的犯罪
“尚未造成严重后果”是一个模糊的概念,从形式逻辑二分的角度,严重危害后果以外的危害后果都可视为“尚未造成严重后果”。众所周知,无论完成形态的犯罪抑或未完成形态的犯罪都会产生危害后果。危害后果是否严重是对危害行为各种停止形态产生的危害后果相比较而言的,未完成形态产生的危害后果相对于完成形态产生的危害后果应当视为“尚未造成严重后果”——预备、未遂和中止产生的危害后果均可视为“尚未造成严重后果”。因此,仅把未遂造成的危害后果视为“尚未造成严重后果”,排除预备、中止造成的危害结果属于“尚未造成严重后果”值得商榷。相似的情况应当相同处理,同为犯罪未完成形态,立法把犯罪未遂单独拟制为独立的危险犯有厚此薄彼之嫌。
在德日刑法理论中,受犯罪构成体系的影响,未遂犯是危险犯。但在我国犯罪构成体系下,危险犯不是实害犯的未遂犯,以未遂犯界定我国刑法的危险犯值得商榷。
三、危险犯概念的确立
危险犯概念的确立除需要厘清我国刑法分则的立法模式、危险状态的性质以及危险犯与未遂犯之间的关系外,还需要结合司法对危险犯的现实需求,以期界定的危险犯能够解决现实问题。
根据我国现实生活境况,有两类危害行为涉及危险犯的法律适用。以手榴弹炸火车未得逞案为例,行为人用手榴弹炸正在行使的火车,由于对手榴弹性能认识错误,火车毫发无损。从表面看,危害行为尚未造成严重后果,可适用三年以上十年以下有期徒刑。但甲主观恶性和行为的客观社会危害性非常严重,一旦得逞将造成严重的危害后果。对甲只有以实害犯的未遂犯,比照既遂犯处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑才满足罪刑相适应的要求。因此,所有造成危险状态的行为都以危险犯论处无法满足罪刑相适应的需求,造成严重社会危害性危险状态的行为不应被认定为危险犯。又如,对“重庆南坪用铁钉刺破汽车轮胎案”,黑车司机在公路上安装铁钉虽一般不会导致汽车倾覆,但具有导致汽车倾覆的危险,为了预防严重危害危害结果发生,司法必须提前介入,如果司法待及危害行为造成现实的危险状态才介入不利于保护法益。
刑法学理论的生命力来源于解决生活纠纷的有效性和针对性,一旦离开与生活事实的真正肉搏和对事实的辩证,任何理论的生气都将丧失殆尽,也很难再发挥任何积极的作用。“解释者应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。一方面要将生活事实与规范相拉近,另一方面将规范与生活事实相拉近。”不能以僵硬的刑法规范、理论解释变动不居的生活事实,而应以鲜活的生活事实诠释刑法理论,推定刑法发展。基于现实生活的需要,刑法理论应当对危险犯立法进行适当的解释,使危险犯能适应社会生活的需要。为此,我们将危险犯法律适用分为两类。
对间接故意的危险犯,如生产、销售不符合卫生标准食品罪,行为人生产、销售不符合卫生标准食品的目的不是为了侵害民众的生命健康,而是为了牟取非法经济利益。在牟取经济利益过程中,行为人放任了不符合卫生标准的食品对民众生命健康造成的侵害危险。民众生命健康受到的侵害危险属于行为人放任而不是直接追求的内容,放任不符合卫生标准的食品对民众生命健康造成侵害的危险并不表明该危险状态会逻辑性地发展至现实侵害,因此,间接故意的危险犯是独立的危害行为类型。对间接故意的危险犯,司法认定无争议。