(二)侵犯了公民的正当权利,增加了社会不稳定的风险
执行规定犯罪打击数的业务考核制度虽震慑了社会,改善了治安环境,但却以牺牲民众的合法权利为代价。为完成打击犯罪的任务,被告的合法权利必然会受到限制。情节显著轻微的非法持有枪支行为没有危害社会,将其认定为犯罪,不利于行为人认罪伏法,一些人因无法绕过心结而心生抑郁,甚至产生报复社会的念头。将情节显著轻微的非法持有枪支行为认定为犯罪不仅不能维护社会秩序,反而制造了潜在的社会不稳定因素,为社会治安埋下了严重的安全隐患。
(三)助涨告密制度,增加民众间不信任的风险
为完成打击非法持有枪支行为的任务,一些警察通过鼓励告密的方式获取犯罪线索,这破坏了人与人之间的信任关系。信任是人类生存的前提,没有信任,社会就无法运转。当人处于危难之时,如果总想着出卖他人或者损害他人的利益来保全自身是对信任的最大破坏。这纵容了人与人之间的猜疑,从长远来看不利于维护社会团结。鼓励举报亲朋好友本不具有严重社会危害性的非法持有枪支行为是对人伦的背叛,人性的扭曲,它助涨了人的功利思想,把人性引向险恶。
四、完善非法持有枪支罪的认定方法
规定打击犯罪数量的业务考核制度造成的风险应该通过完善相关制度进行预防。为防止将情节显著轻微的非法持有枪支行为作犯罪处理,我们认为应从以下几方面入手:
(一)审查非法持有枪支的性质
对偏远地区农村农民非法持有枪支的行为,如果认为持有行为属于一种状态,只要造成了该状态就可以构成犯罪,即使认为非法持有枪支是一种行为,是否只要非法持有枪支就构成犯罪?非法持有枪支的性质关系到非法持有枪支罪的认定。因此,探讨非法持有枪支罪的认定方法应探讨持有的性质。
1.持有性质的观点介绍
(1)持有性质的观点介绍
状态说。这种观点认为,持有是状态而不是行为。如有人认为,“持有型犯罪是针对持有状态本身定罪,而该状态既不是作为又不是不作为。传统刑法中的‘危害行为’的概念并不能解释‘持有’,说到底它只是一种现象上的归属状态或关系。而绝非任何意义上的行为;”也有人认为,“持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态,以持有特定物品或财产的不法状态为构成要素的犯罪就是所谓持有型犯罪;”还有人认为,“持有型犯罪在客观上以‘持有状态’作为承担刑事责任的根据。”
行为说。这种观点认为,持有是指对特定物品进行事实上支配、控制的行为。行为说又有几种立论根据:有人从犯罪是危害行为而不是状态这一角度来论证;也有人从持有是一种表现主体的人格态度且具有社会意义的行为来论证;也有人从持有本身即是一种自然意义上的积极行为来论证。
状态行为说。这种观点认为,持有既是状态又是行为。如有人认为,“持有是人与特定物品之间的一种关系持续的状态,同时亦是行为。因为持有状态的存在反映了人对物的控制,这种控制本身就是人的主体性的表现。”也有人认为,“持有不同于作为或不作为,而是一种状态性行为。在持有型犯罪中,行为即状态,状态即行为。”还有人认为持有是一种行为状态,即特定物品被持有人支配控制的一种状态。
可控事态说。在国外,有学者主张以可控事态取代行为理论作为刑法归责的基础,并认为持有型犯罪是一种可以控制的事态。如果行为人对于某事态能够控制而没有控制,行为人对该控制事态就应该承担刑事责任。对持有行为性质提出质疑的是美国刑法学家道格拉斯·N·胡萨克。胡萨克在深入分析传统刑法理论后认为,“正统的刑法学家们有一种近乎普遍的倾向,即为了保证犯罪行为要件的正确性,他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套上了同义反复或者概念真理的伪装。”他认为,传统的行为理论不能解决持有的性质问题,应用控制原则取代行为原则,以周延刑法理论,从而更好地实现对行为人追究刑事责任的目的。“控制的核心内容是:一个人,如果他不能防止事情的发生,就是对事态不能控制。如果事态是行为,他就应当能不为该行为;如果是后果,他应该能防止其发生,如果是意图,他应该能不具有这个意图等等。”
2.持有性质学说的评析
状态说认为持有不是刑法意义上的危害行为混淆了持有行为和行为所造成的状态之间的关系。对持有行为,不需要行为人始终通过物理方式直接控制物品,只要具有控制违禁品的故意,且该物品事实上又被行为人直接或间接控制,就构成刑法意义上的持有行为。持有表现为行为人对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式,但并不要求行为人将特定物品随身携带,处于行为人眼能看到、手能摸到的状态,也不要求行为人将特定物品置于自己的住所。换言之,只要物品实际上处于行为人的控制状态即视为持有,无需处于行为人的物理控制之下。即使物品与行为人的人身或其住所相分离,只要物品仍为行为人所控制,也属于持有行为。持有状态说混淆持有行为和持有造成的状态之间的关系,因而不妥。
行为状态说是为了调和状态说和行为说的折衷观点。因此,行为状态说也具有状态说的缺陷。按照形式逻辑分类的要求,行为和状态是根据动静标准对某事物的分类,事物要么呈现为一种行为要么呈现出一种状态,既表现为行为又呈现为状态是不存在的。
控制论认为,对于能控制的行为、结果和意识,能控制而没有控制就要承担刑事责任。然而行为人对哪些行为需要控制、哪些行为能够控制是不清楚的。胡萨克也认识到这一问题,他认为,“所有人对其犯罪的倾向都具有某种程度的控制。但是,不能控制就完全排除责任却值得怀疑。可以用一个规范性标准来检验这一情况,这个规范性标准就是从被告人的特定情况出发来判断什么是可以合理期望的,在任意的众多场合,要求人们完全成功控制行为并避免违反刑法是不合理的。”然而上述解释并没有就行为人对哪些行为需要控制、哪些行为能够控制清晰地回答,且根据被告人的特定情况判断能否控制缺少统一的标准,可能导致控制能力越强的人将承担越多的责任,控制能力越弱的人将承担越少的责任,这显然不公平。另外,我国刑法没有规定严格责任,行为人对危害结果承担刑事责任必须具有罪过。即使行为人对可以控制的事态没有控制导致了危害结果,但如果没有罪过,行为人也不应承担刑事责任。控制论以事态能否控制不考虑行为人的主观罪过有客观归责之嫌。
3.持有是一种行为
一般而言,行为表现为运动,状态表现为相对静止,但运动与静止的区别不是绝对的,如果事物持续处于相同的运动中,也可以称为一种状态,如奔跑状态,这种状态不是静止,而是运动。因此,动与静不是区分行为与状态的关键点,状态也可以是行为持续性的形态。持有是对物品的控制状态,这种状态以对物品的控制为前提,没有控制行为,持有状态就不存在。只是控制行为相对于一般杀人、抢劫行为,它持续时间较长,因而呈现为持续性的形态。如果该物品不处于人的控制之下,该物品就属于无主物,司法根本不可能介入。为限制国家权力,保障人权,无行为即无犯罪已成为当代刑法的基本原则。我国刑法十三条规定犯罪是危害社会的行为,根据总则指导分则的原则,分则规定的个罪都是危害社会的行为,持有型犯罪是分则规定的个罪,当然也是一种危害行为。对持有违禁品行为,行为人主观上有持有的故意,客观上有持有行为,符合刑法犯罪行为的结构特征,应属刑法意义的危害行为。
厘清了持有的行为性质,但持有是何种类型的行为尚不明确,刑法理论存在争议,持有的行为类型关系到持有型犯罪的认定,探讨非法持有枪支罪的认定方法须弄清持有的行为类型。
(1)持有行为类型观点介绍
作为说。有学者认为,“持有型犯罪侵犯的是对管制物品的合法占有权,违反了刑法的禁止性规范,持有是作为的表现形式之一。仅以‘私藏枪支罪’为例,它的客观方面是对枪支的非法持有行为并拒不交出,这种持有是刑法禁止的行为,它完全符合‘不应做而做’这一行为特征,不能以表面的静止状态来否定‘积极的内涵’。”也有学者认为,“‘作为’这一行为形式的社会危害性蕴含在行为本身之中,如抢劫罪、强奸罪的社会危害性就体现在抢劫行为、强奸行为自身当中。行为本身就能明显体现出社会危害性一定是‘作为’,而不可能是‘不作为’,因为“不作为”的社会危害性体现在‘不作为’(不作为义务所要求之行为)之中。既然持有行为本身就能体现出社会危害性,因而,持有应当属于作为行列。”
不作为说。有学者认为,“就导致危险状态存在的原因看,可能是由作为行为造成的,也可能是由不作为行为造成的,甚至可能由多种因素相互结合而造成;持有人对这种原因可能负有责任,也可能没有责任。但从持有本身看,既然法律将其规定为犯罪,就意味着法律禁止这种状态存在,而这种禁止暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有的状态。因此,在法律禁止持有某种物品的情况下,持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品部门的义务。如果持有人违反这种义务,不主动上缴该物品,而是继续维持该持有状态的存在,就是一种刑法禁止的不作为。”
择一说。有学者认为,持有有时属于作为范畴,有时则属于不作为的范畴,不能一概而论。“就持有型犯罪来看,如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品,行为人取得之后的持有状态,实质上是其犯罪行为的继续,是一种违反法律的积极主动的占有,当属作为形式的犯罪;如果行为人是利用非犯罪手段来占有管制物品的,这种持有则属于不作为的犯罪形式,即法律要求行为人在取得管制物品后,有交出的义务。对法律上要求做的,行为人消极不去做,显然属于不作为的犯罪。”也有学者认为,“刑法规范可分为命令规范与禁止规范,持有违反的是哪种规范?持有可以具体分为两种情形:不知是违禁物品而事实上控制,只是后来才知悉;知道是违禁物品而获取并维持对其控制。就第一种情形而言,持有型犯罪所暗含的规范只能是命令行为人在知道控制物为违禁品后的合理期间消除控制,如果行为人不实施法律所期待的行为,就构成不作为犯罪;第二种情形的持有可能包括两种行为:获取持有与维持持有,获取持有是持有的起点,获取来源在所不问,明知是违禁物品而获取控制是法律加以禁止的,行为人只要不积极行动就不可能有刑罚之虞。故获取持有违反禁止性规范,是作为犯罪。对于维持持有的行为而言,它违反命令性规范,是不作为。”
第三形式说。有学者认为,“对物品的控制状态,通常起始于作为,如取得、收受等,以不作为(无动作之意)维护其存在状态,具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态,没有积极的动作,既区别于作为,也区别于不作为,因为刑法上的不作为以不履行法定义务为前提。在这个意义上,持有是与作为和不作为并列的一种犯罪形式。”也有学者认为,“把持有视为不作为,不作为说在将持有与作为加以区分这一点上是正确的。因为对于持有毒品等犯罪来说,法律关注的不是如何取得,而是对毒品的控制状态。持有仅仅是一种非法的状态,这种非法是对持有状态的否定性评价,而不是对行为人交出禁止性物品的法律评价,因此持有具有上述不同于不作为的特征,应当将持有独立于作为与不作为,使之成为第三种行为形式。”也有学者认为,“持有行为的起始点接近于‘作为’,以持有行为的整体来看,又更接近于‘不作为’,但行为人又无特定作为义务。所以我们不能因为先前行为的存在而忽视作为行为的刑法禁止性,把持有行为认为是作为,也不能因持有行为具有静态性特征而忽视不作为应具有的特定作为义务条件而把持有行为认定为不作为。持有只能是一种独立的新型犯罪行为样态。”