刑法中“自由的法”发现及其限制【322】
王祖书【323】
摘要：在刑事司法实践中，法官适用刑法时，存在着法官自由法的发现的合理空间。法的自由发现可以类型化为：在刑法规定范围内的自由的法发现和在刑法规定范围外的自由的法发现；立法者所默许的法发现和填补漏洞性的法发现；依据类推的法发现和非依据类推的法发现。对于法官自由的法发现作出的结论，要通过确认存在一个法官自由法发现的空间；确认法官通过法的自由发现获得的结论，要符合法规范的目的；确认实现该结论，不能引起超出法律规范价值的不利的附随结果等三重检验。
关键词：刑法适用自由的法发现法学方法
Cfiminal Law within the ScoPe of Ffee Law Wang Zushu
Abstfict：In the practice of criminal j ustice，when j udges apply to criminal law，there exist reasonable spaces for the j udges to find free law.Method of free found can be classified into：within the limits prescribed by law and freedom law found in the law outside of the scope of freedom's law discovery；legislators acquiesced to the law discovery and filling the holes of law found；based on analogy method and analogy method based on discovery.The j udge free method was found to make conclusions，to confirm the presence of a j udge's free find space；confirming j udge through the law of free find conclusion，consistent with the law；to confirm the conclusion，cannot cause beyond legal standard value：attached three test results.
Key Wofds：Application of Criminal Law Free law Method of Jurisprudence
一、刑法中“自由的法”发现存在的必然性
长期以来，无论是从“法源”还是从“释法”的角度来解析，【324】人们认为在私法领域“自由的法”发现是被允许的。例如，《瑞士民法典》第1条规定：“如本法没有可以适用的规定法官应依据习惯法裁判，无习惯法时应依据其作为立法者所提出的规则裁判。在前款之情形法官应遵循公认的学理和惯例。”自由法运动的核心人物，瑞士民法典的起草人欧根·胡贝尔（Eugen Huber）在解释这条的立法理由时指出：“诸国相互交融如同个人往来般重要，从而不应使内国立法如中国长城般地拒斥外国立法例之流入。”【325】这在一定程度上意味着法的发现能够突破法条而实现。然而，在刑法领域由于“罪刑法定原则”的排他性存在，自由的法发现一直受到忽视，主要原因在于刑法学者长期以来认为罪刑法定原则的一个主要内容是成文法主义或法律主义，这就意味着“关于犯罪与刑罚的规定，都必须以法律规范的形式，明定在法律文件中，人们对法律的了解，是通过成文法的规定进行的。因此如果法律未将某种行为以明文的方式规定在法律文件中，就意味着该行为不为刑法所禁止，不能构成犯罪”【326】。究其原因在于，在刑法领域，国家的刑罚权直接面对公民个人，如果不受限制可能会被滥用而且相当危险，因此必须强调国家刑罚权的运用要严格依据法律，即刑罚权适用的根据只能是立法机关制定的法律。正如德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫指出：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”【327】
但是，一方面，在对行为人有利的情形时，如果刑法没有事先规定某项行为是犯罪，就不能对行为人适用刑罚。据此从反面推论，可知在对行为人免除或减轻刑罚等有利的情形存在时，刑法以外的法源并不被禁止。同时，立法者制定的刑法规范与现实生活中发生的具体个案始终存在距离，所以刑法只规定某种类型的行为应受处罚，而将对具体个案的事实交由法官进行判断。这样如同在民商法领域一样，法官在此范围内接受委托进行判断。如果具体个案事实并不是立法者所能想到的情形，依据存疑有利于行为人的解释原则，就可以将法官不受制定法约束的行为予以正当化。据此，这种有利于行为人的自由的法发现自然是允许的，这也是刑法理论界通说的观点所肯定的。例如，德国刑法学家克劳斯·罗克辛教授就认为：“有利于被告的类推，在刑法中也是不受限制地允许的。因此，例如第31条（免除刑罚性地放弃犯罪预备）就可以类推性地适用于分则的各种行为构成。”【328】从罪刑法定原则的规范目的及其历史发展来看，该原则本来就在于保护个人的自由权利，对行为人有利的自由的法发现并不违背上述目的。另一方面，罪刑法定原则要求犯罪的构成要件与其引起的法律效果刑罚应当要由刑法明确规定，以使人民能够了解什么是法律禁止的犯罪行为，这是刑法的明确性原则所直接要求的。由于刑法明确性的要求，在刑法立法技术方面，就需要立法者在制定刑法时必须仔细考虑使用的构成要件要素是否有利于明确性的实现。从立法的理想状态来看，立法者在设计具体刑法条文时，使用描述性要素的地方，刑法的明确性就较大。但是，由于现代社会是一个价值多元并且是价值相对的时代，在刑法的创制中，真正对刑法的明确性形成挑战的就是具有危险性的纯粹的价值概念。在现实的立法实践中，几乎没有一个构成要件要素是纯描述性的，根本不可能完全排除规范性的价值要素。德国学者许廼曼教授深刻地指出：“最清楚的解决办法似乎毫无疑问的，就是将纯粹的价值性概念全面地排除于刑法典之外，但是，如果完完全全不能使用价值性概念的话，那么整部刑法典恐怕只有杀人罪可以继续下去，因为，从伤害罪到其他所有的犯罪，都不可避免地要面临一个问题，就是在紧急避难此一阻却违法事由，要进行法益及利益之间的衡量。因而，如果刑事司法还应该要继续存在的话，使用纯粹的价值概念就不是截然了当被禁止的。”【329】因而传统社会期望通过刑事立法技术的帮助来提升刑法的明确性，已经被刑法的立法实践证明是不可能实现的理想目标。所以刑法中的模糊性规定不仅是不可避免的，甚至在一定程度上是立法者为了解决立法的滞后性与社会发展的超前性的矛盾而有意促成的。例如刑法中概括条款的规定，德国学者Naucke曾经指出，概括性条款的出现表明了三点：一是通过概括性条款渗入刑法领域的国家权力有所增长；二是权力行使方式有所改变，现代法律规制对于灵活性、变动性与适应新政治法律目标的能力产生了强烈的需要；三是出于不可阻挡地追求个案正义，追求对有利或者不利于行为人或被害人的行为的细微情状的实质性评判的需要。【330】在这种情况下，法官在刑事司法实践中的自由的法的发现活动就必然存在。这便需要我们正视这一现实，通过在刑事司法实践中恰当的制度设计与方法运用，将法官在刑法适用中自由的法的发现限制在合理的范围内，使由此引起的有碍于刑法明确性实现的不利因素降低到最低程度。综上所述，刑法适用中自由的法的发现是客观存在的，对这一问题的研究应当引起我们的重视。
二、刑法中“自由的法”发现的基本形式
为了应对复杂的犯罪现象，不可能完全将法官的自由的法的发现活动从刑法的适用中完全排除出去。当然，站在罪刑法定原则的立场这样做也不是值得提倡的，因此以罪刑法定、法益保护等刑法诸原则为指导，对刑法视域内自由的法的发现的基本形式进行研究，进而将其类型化是一种有意义的理论探索，这有助于我们对于刑法中自由的法发现进行合理限制。
（一）自由的法发现：刑法之内与之外
根据是否处于刑法规定的范围之内，我们可以将法的自由发现分为在刑法规定范围内的自由的法发现和在刑法规定范围外的自由的法发现。
1.在刑法规定范围内的自由的法发现是指因立法者在制定刑法时使用了以价值补充为必要的不确定的法律概念，所以要求在适用这样的刑法条文时只能由法官通过价值判断的界限和区分，将其内容具体化的法的发现活动。这种情形的发生与立法本身所具有的涵摄性和立法语言及技术所具有的“创造”性有关。【331】在这种情形下，法发现与解释之间并不存在严格的区别。在刑法中这样的法发现是罪刑法定原则所允许的。“立法者不能完全放弃这种一般条款性的价值概念，因为这种概念使具体案件作出公正的判决成为可能。如果允许法律仅仅包含无价值说明的概念，那么，这种法律要么就会变得无限长，要么在适用时会因为打击面过宽，从而在刑事政策上造成最不幸的结果。”【332】需要补充价值的不确定概念在刑法中通常包括概括性条款和规范的构成要件要素，概括性条款一般具有两种属性：一是司法之外的特性，即对其进行评价并不涉及法律本身，而是与法外存在的事实或评价（伦理的、社会学的、心理学的方式）有关；二是其内容的不明确性，即法官的裁判不再建立于逻辑上涵摄的思考方式，而是以自由裁量的方式获得。对于规范的构成要件要素，德国学者麦茨格认为根据确定构成要件要素时，法律对法官所要求的认识方法、判断活动的性质，区分记述的构成要件要素与规范的构成要件要素是：立法者以日常用语对客观事实作出意义的记述时，法官对于要素的对应客观事实仅需要进行知觉的、认识的事实判断活动，即可以确定的要素，就是记述的构成要件要素。与此相对，立法者并不是记述单纯的事实关系，而是采取极为概括的表述，因而只是提供了空白的评价，法官在适用法律时，必须进行规范的评价活动、补充的价值判断的要素，则是规范的构成要件要素。【333】据此，在构成要件要素存在与否的认定上，不用加入价值判断，仅凭法官的解释或认识活动就能确定的要素是记述要素。必须经过法官的规范的、评价的价值判断才能确定的构成要件要素是规范的构成要件要素。例如，我国《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪将“猥亵”、“侮辱”作为该罪的构成要件要素加以规定，在司法实践中适用该法律条文时，法官的价值补充行为非常重要。综上，刑法的概括性条款与规范性构成要件要素之间实质上并没有什么区别，因为二者都需要法官在适用时进行“价值判断”，意味着在刑法适用中需要法官将高度抽象的概括条款和规范性构成要件要素进行具体化，这一过程也就是法官从事自由的法的发现的过程。
2.在刑法规定范围外的自由的法发现，这是指在刑法规范的范围之外，即在与刑法条文之用语的可能含义不相一致的领域内，适用、补充法律的法官的法发现的活动。这是立法者在制定刑法时遗留下的不明确的空白领域中的欠缺补充问题。在此，刑法规范外的自由的法发现并不是法官的法律补充，而是属于专门由立法者进行的创造法的活动。这与在用语的可能含义范围内进行的解释不同，而是一种类推适用法律的活动。因此，在这种情形下，刑法适用中的自由的法发现活动根据罪刑法定原则的要求就只能在有利于行为人的情况下进行，在不利于行为人的情况下是不能被允许的。具体而言，如果基于自由的法发现创设刑法并没有规定的新的犯罪构成要件就是对罪刑法定原则的背离，是不被允许的。但是，依据自由的法发现设定超法规的或习惯法的正当化事由，就是符合罪刑法定的原则的有利于行为人的法发现活动。
（二）立法者所默许的法发现和填补漏洞性的法发现
根据自由的法发现的作为方式，我们可以将其分为立法者所默许的法发现和填补漏洞性的法发现。
1.立法者所默许的法发现
语言构成了我们认识事物的基础，在法学领域尤其如此。法律以语言文字为载体，离开语言文字便不存在法律。对不确定的未来，立法者并不能完全预见，不可能用没有歧义的词语将所有情形含括进法条。进而言之，立法者一方面基于社会事实的开放性而“被迫”为法律保留某种开放性，另一方面，语言本身的特点也要求法律文本乃至法律实施都具有留待解释的开放性。【334】于是法条的封闭性与社会生活对法律的开放性要求构成了紧张关系。哈特指出：“我们能够制定规则，这些规则之适用于特殊案件是无须进一步选择的。每事每物都是可知的。所以，对每种事物人们都能够做出某些事情，并预先用规则加以规定。这将是一个适合于‘机械’法学的世界。”然而，“很明显，这个世界不是我们的世界。人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”【335】。在刑法典内，有些概念并没有立法定义，例如不真正的不作为犯、间接正犯、因果关系、过失犯的预见可能性、注意义务的违反、原因自由行为、超法规的阻却违法事由等等，这些内容虽然没有明确规定在刑法之内，但都不是独立于刑法之外的构成要件，经常借由刑法理论的总结而得到一个相对稳定的内容，原则上被法律适用者在司法实践中加以承认而具有一定的权威。因此，这些内容不可避免地成为法官自由的法发现的对象，立法者有义务让法官具有发现法的能力。例如法官在确定“犯罪过失”的内涵时，行为人的行为违反注意义务是犯罪过失是否成立的重要内容。但是注意义务在刑法中又没有加以规定，法官就只能根据刑法理论来发现违反注意义务的具体要求。
2.填补漏洞性的法发现
填补漏洞性的法发现是指有些情形刑法没有规定相关的构成要件，由于规范计划的不完整，形成了法律漏洞，使法官被迫从事法发现的活动。卡尔·恩吉施认为：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律调整的内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排出。因此，漏洞产生于制定法没有、习惯法也没有对一个法律问题给出直接回答的地方。”【336】笔者认为，法发现之前必须先确定漏洞确实存在，这是一个预设的前提。立法者无法预见生活的丰富性，法律漏洞的形成不可避免。刑法适用中著名的关于刑法漏洞的案例就是“窃电案”。罪刑法定原则之所以成为刑法的基本原则，主要是由于刑法的不完整性，即刑法漏洞的客观存在；如果刑法没有漏洞，罪刑法定原则就没有存在的意义；其实质就在于，在罪刑法定原则之下，无论怎样解释刑法条文，都会存在法律漏洞。所以在这种情形下，解释者必须通过罪刑法定原则所允许的合理解释方法，尽力减少刑法上的漏洞，同时也要努力避免因为不当运用解释方法而增加刑法上的漏洞。但是由于民主原则和法治原则的存在，法官对法律漏洞的填补权限应该是受到限制的，一般而言在下述情形下是不能允许法官填补法律漏洞的：即当可能产生自法律漏洞填补而形成的新规范属于涉及重大问题，有违法律保留原则的；当法律的安定性会因为法官的漏洞填补而动摇的；对于刑法而言，法律的漏洞填补会超出刑法可能的词义范围，损害刑法的明确性的。
在填补法律漏洞之前，必须首先确定法律漏洞的存在，而且对于这种法律漏洞我们不能简单地加以主张其是否可能存在。为确定法律漏洞，必须考虑该法律规定的立法目的，即应充分重视法律的固有目的，在有些情形下应该斟酌法律制定的历史经过，对法律条文的体系性地位、事物的本质等相关因素作出判断。关于如何判断与确定漏洞存在的问题，拉伦茨的观点比较清楚。他认为，在填补法律漏洞前，逻辑上须先确认法律漏洞的存在。“此等确认本身即要求，以法律目的以及具有相同意义者应受相同待遇的命令为标准，对法律作批判性的评价，因此，就此所作的考量常同时亦能填补漏洞。”【337】对这一问题，我国台湾学者黄茂荣教授也有精辟的分析：“法律的功能在帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即属于法律应与规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规范，或（B）对之所作的规范互相矛盾，或（C）对之根本就未作规范，不管法律对与它类似之案型是否已作了规范，或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。要之，在法律漏洞的认定上，重要的是一个应被规范的生活事实，根本未被规范，或未被作妥当的规范。”【338】
判断是否存在“现行法上的漏洞”，应该基于立法者的观点还是时代的观点？对于一个制定法的规定是否有漏洞的问题，传统的观点主张，只能从原来的立法者的立场进行检验，比如1927年德帝国法院对由于医学适应症的原因中止妊娠的案件判决，【339】就是根据1871年刑法立法者的立场给予的回答。现在德国的通说则认为应该根据“当代的”立场来判断。卡尔·恩吉施认为：“在确定漏洞时，人们将可以不仅仅坚守历史的立法者的意志。世界观的改变能引起人们先前没有注意到的漏洞的产生，人们必须把它们考虑为有效的法律的漏洞，而不仅是作为‘法政策的漏洞’。”因此根据恩吉施的观点，漏洞既包括“原初的漏洞”，即立法时制定法就带有的漏洞；也包括“继发的漏洞”，即由于社会生活本身发生变化后才显示出来的漏洞。而且，由于社会生活的不断发展，法律上的漏洞经常表现为“继发的漏洞”。
（三）依据类推的法发现和非依据类推的法发现
根据自由的法发现的方式，我们可以将其分为依据类推的法发现和非依据类推的法发现。关于类推含义的理解，在刑法理论上存在分歧，学者也会在不同意义上使用这一概念。其中主张类推就是考察事物本质的一致性，或者认为解释法律的过程就是类推的过程，法律的适用就是类推的程序的学者，必然同意类推。例如，在1953年，德国学者萨克斯（Sax）发表了专文《刑法上的类推适用》，在该书中他得出一个颠覆性的结论：“刑法中根本不存在所谓的‘禁止类推适用原则’。”【340】他明确指出，作类似性判断时，所要检讨的事物之间性质的一致性，是透过具体的性质特征以及具体的标准去掌握的，从逻辑上抽象地掌握类似性是做不到的；法解释的任务不是将法条文字作一个清楚的阐明，而是要发掘法律的意义；透过法律上的类推，才能使法律的意义发挥其作用；法律上的类推是一个中间地带，介于为实证法律所规范之领域及确定未为法条规定之领域二者之间；法律上的类推是以相同的规范目的为理由，导出可适用相同法律效果之结论。所以，法律上的类推与法解释之间其实是互通的，因为法律上的类推只有在目的论的法律解释的范围内，才称得上是逻辑上的正确推论。【341】随后，在1965年，阿图尔·考夫曼发表了研究类推问题的经典著作《类推与事物本质》，其中特别对萨克斯的观点表示赞同，他认为：“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识，法原本即带有类推的性质。”【342】笔者对这种在刑法适用中赞成类推的理论是不能同意的，因为立法者只能在法条文字中表达自己的意志，在法条的文字中没有体现的，就是没有规定的和不能适用的。超出法条文本意义的刑法适用，就会违背在适用刑罚进行干涉时应当具有的国家权力的自我控制原理，从而也就丧失了刑罚应具有的民主的正当性基础。此外，公民也只能根据法律的文本才能得知法律的意思，从而才能考虑根据法律的规定来安排自己的行为，这就是公民对自己行为的可预测性原理。因此，仅仅在可能的词义这个框架内进行解释，就能够既起到保护法益预防犯罪的作用，又使违反刑法禁止性规定的行为成为应受谴责的行为。正是在这样的意义上，笔者将自由的法发现分为依据类推的法发现和非依据类推的法发现。
1.依据类推的法发现
（1）有利于行为人的类推的法发现
德国通说主张有利于行为人的类推是被允许的。例如用类推的方式适用期待可能性的一般性阻却违法事由。不仅刑法总则的适用可以为有利于行为人的类推，甚至在刑罚的限制方面，刑法分则的适用也可以类推。刑法禁止不利行为人的类推，其理由在于：一是权力分立的法治原则要求，何种行为构成何种犯罪，对犯罪人如何适用处罚，决定的权力属于立法机关，立法者必须以成文的刑法典的方式予以规定。作为司法者的法官只能根据刑法条文的具体规定定罪量刑，不能自己擅自创设新的犯罪、裁量刑法没有规定的刑罚。二是个人权利与自由保护的人权原则要求，个人权利与自由不能受到国家公权力不可预见与不可预测的控制。如果在现实社会中允许比附援引“性质相似”的法律条文，作为适用刑罚的依据，则不免有以无为有或以轻为重随意出入于罪的弊端。行为人实施的具体行为，如果没有完全符合刑法条文的具体规定时，只能判决无罪。对于有利于行为人的类推，并不被法治国家所禁止，因为罪刑法定原则的内涵是限定在有罪处罚的情形中的，有利于行为人的类推并没有抵触法治国家的上述原则。据此，有利于行为人的类推的法发现也应该是被法治国家所允许的。
（2）不利于行为人的类推的法发现
由于“刑法的补充性”的存在，不利于行为人的类推是不被允许的。换言之，刑法中存在的可罚性的漏洞不能通过类推方式来填补。在存在漏洞的情形时，由于法官引用新的规范来填补漏洞是法官的任务。但是在刑法则是例外情形。依据罪刑法定原则，以新创设的刑罚为基础的判决是不能被允许的。刑法所规定的应受刑罚处罚的行为也是完全受到限制的，只有少量的社会危害性严重的行为才能为刑法所规制。而且立法者不可能设想出所有可罚行为的类型，也无法预先设计出范围广泛的构成要件。为了禁止法官进行不利于行为人的类推，首要的问题是如何在适用刑法时划清合法解释与不合法的类推的界限。然而，解释与类推的界限在司法实践中并不十分清楚，特别是由于解释的合法性与类推的非法性的存在，许多法官都主张自己做的是属于目的解释，而不是类推。现在刑法理论中有力的观点是以刑法条文可能的词义作为解释与类推的界限。这种方法认为，立法者通过法律条文的文本，规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架，这个规则性框架的范围是由法律文本可能的词义加以限定的。在这个框架内部，法官可以考虑意思最相近的文字意义、立法者制定法律时的观念和法律的体系性关系，根据法律的目的进行解释，这个解释可以是限制性的，也可以是扩展性的。但是，解释的结论是不能超出刑法条文可能的文字意义的范围，否则就是一种不能允许的类推。
2.非依据类推的法发现
在民法中非依据类推的法发现方法一直为学者所重视，例如卡尔·拉伦茨将漏洞分为两种：即“法律内的法的创造”和“超越法律的法的创造”。对于前者可以使用的方法有：“类推适用”，“目的论的限缩”，“其他基于目的考量对法律本文的修正”；对于后者可以使用的方法有：“鉴于法律交易上的需要从事之法的续造”，“鉴于‘事物的本质’从事法的续造”，“鉴于法伦理性原则从事之法的续造”。【343】与此相对，在刑法中非依据类推的法发现方法是值得研究的。例如德国帝国法院通过在制定法之上的法益衡量原则而填补基于医疗行为终止妊娠案的漏洞填补，这是有关紧急避险的法发现。再如被害人的同意，可允许的风险等也属于此类法的发现。
三、刑法中“自由的法”发现的合理限制
在法理学的发展进程中，作为对传统概念法学强调将法官视为“涵摄机器”的纠正，自由法学主张法官不仅在具体个案裁判中无须拘束于涵摄推论和形式正义，而且还应在法律文字上模糊不清，法官出于真挚的良心认为谨守法律会导致不合理的结果时，借助法官的价值判断作出符合个案正义的判决。现在法学理论主流学说已经承认在所有案件中，价值判断都是必不可少的需要法官认真对待的因素，这些价值判断又不可能在法律中直接地提取出来，它们需要法官在适用法律时的发现。因此，法律适用的本质就在于这种价值判断在多大的程度上可以获得理性的制约，也就是对价值判断的理性及其法律意义的证立性问题。【344】值得注意的是，晚近以来在德国兴起的法律论证理论建构了一系列理性论证规则，一方面力图克服概念法学“涵摄机器”式的机械性法律操作之弊端，另一方面竭力解决自由法学滋生的“法官王”的恣意性之缺憾，旨在“涵摄机器”与“法官王”之间获得新的、清晰的理论诠释。在此，笔者主要借鉴法律论证理论的代表人物罗伯特·阿列克西的理论，通过法律论证为自由的法发现提供必要的理论检视。
罗伯特·阿列克西在1978年出版的博士论文《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》是当代法律论证理论的扛鼎之作，阿列克西在该书中的理论主要渊源于包括斯蒂文森、维特根斯坦、奥斯丁、黑尔、图尔敏和拜尔的道德分析哲学理论、哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派的实践商谈理论和佩雷尔曼的论证理论。他在对上述理论进行深入分析的基础上，提出建构了自己的法律论证理论体系，并描述了普遍规则和形式如何适用于法律论证的要求。其中阿列克西运用了波兰法学家弗罗布列夫斯基在《法律三段论与司法裁决的合理性》一文中所作的内部证成与外部证成的区分，指出：“法律论辩所涉及的是规范性命题之特殊性即法律判断的证成。这可以区分为两个层面的证成：内部证成和外部证成。内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”【345】可见内部证成的经典模型就是传统司法的三段论推理模式，换言之，即涵摄方法的具体运用，如果法律适用者对法律规范与案件事实之间建立的涵摄关系，成功地进行了论证，这就是内部证成。反之，在实践中有很多案件，特别是对疑难案件人们经常会对逻辑推论的前提提出质疑，这就需要对所使用的前提的正当性进行说明，这个过程就是所谓的外部证成。受此启发，笔者认为对于一个法官在刑法领域基于自由的法发现作出的结论，必须要通过三重检验：
1.必须确认存在一个法官自由法发现的空间，这需要通过内部证成来完成。罗伯特·阿列克西提出的内部证成一般是在法学三段论的概念下展开讨论的，而且法学三段论法的逻辑结构就是内部证成的最简约的形式。值得注意的是阿列克西在阐述了内部证成的“形式正义之规则与形式”后，对几个常见的误解予以澄清。其中他特别指出，有时人们会误解法律证立仅仅是从既定的规范来进行（逻辑）推演，但如前述在许多情形（案件）中，初始规范并不是一个实在的法规范。（逻辑）推演要求所产生的恰好是隐匿法律发现之创造因素的反面：那些不能够从实在法中引申出来的前提完全充分地显露出来，这也许是要求进行内部证成的最为重要的一面。对于内部证成的功能，阿列克西进一步认为：“在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成。否则，那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。对一般规则进行论述最终将能够容易做到裁判（决定）的一致性，并同时促进达成正义和法的安定性。”【346】据此，笔者认为，这必然包括法官的自由的法发现的情形，通过对内部证成的分析与检讨，可以帮助我们严谨地确立法发现的空间，有效地提高法官自由法发现的合理性，有助于法的正义与安定性的实现。
2.必须确认法官通过法的自由发现获得的结论，符合刑法规范所要追求的目的，即正义的、理性的以及有益的，这需要外部证成来实现。阿列克西所谓的外部证成关心的是在内部证成的过程中所运用的各个前提，即对各前提本身的证立。阿列克西将外部证成的形式和规则概括为六组，即“（1）解释的规则和形式；（2）教义学论证的规则和形式；（3）判例适用之规则和形式；（4）普遍实践论证的规则和形式；（5）经验论证的规则和形式；以及（6）所谓特殊的法律论述形式”【347】。罗伯特·阿列克西认为外部证成理论的首要任务就在于对上述各种外部证成的形式进行逻辑分析，而这种分析的主要成果则在于澄清各种不同论证形式相互联结的必要性与可能性。例如被德国学者弗朗茨·维亚克尔称为“在实践理性与道德领域里，进行法发现的工具”【348】的法教义学规则，就是一种检验自由法发现的结论的有效工具。在刑法的适用中，每个刑法条文背后都蕴含着的一个规范目的，一般将其理解为该法条所保护的法益，法益作为刑法教义学的基本概念，在刑事立法和司法实践中所起的作用至为重要。我们确定某个刑法条文所保护的法益的过程，实质也是法官的一个自由法的发现过程，为了使这一过程尽可能的独立于个人的价值决定及偏好，这也是我们进行外部证成的主要内容，因此法教义学这一外部证成规则就成为一个主要的检验标准。正如德国学者沃思·金德豪伊泽尔所言：“在遇到疑难问题时，刑法教义学针对实证科学所提出的疑问，有助于立法和司法判决（更好地）把握有益的信息。”【349】
3.必须确认实现该结论，不能引起超出法律规范价值的不利的附随后果。第三个检验，也被称为后果考察（Folgenberucksichtigung）。根据罗伯特·阿列克西的法律论证理论，我们会发现传统的法教义学理论，至多只能通过建立在实证法制度结构下的“制度性论证”得出较为合理的结论，但是面对法律裁决正当化的一般实践论证的检验，传统的法教义学方法是相当局促的。因为是实质的评价法律裁决的正当性问题，就不能仅仅依据实证法的形式合法性与权威性，即所谓的“形式上正确”，而是必须考虑到利益、原则、公正、衡平、公共福利等多元的后果因素，进行“实质上正确”的抉择，这就需要认真对待法律适用中的后果考察。这一理论渊源于20世纪70年代以来，在德国有很多学者主张在法律适用中，根据裁判不同的可能选择对社会产生的影响，决定选择对社会最为有利的裁判结论，从而将裁判正当化。其中的代表人物就是阿图尔·考夫曼的学生德歇特（Deckert）博士，她的博士论文题目就是“法律适用中的结果导向”。在该书的开篇作者写道：“在证成法律裁判时，考察裁判的结果并在给定情况下，根据解释的结果来修正解释。简而言之，传统教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，而结果导向则通过对裁判所导致的效果的期待来制约裁判。”【350】对于在法官裁判案件时应该考察的“结果”，德歇特博士在该书的附录部分整理了一份目录，这份结果目录是以德国司法实践的判决为核心，是德国法官在司法实务中进行案件裁判经常考量的结果清单。其中包括“预测的事实、公共福利、原则、法的安定性、正义、合理性、事物本质”等23项内容。【351】现在看来，法的自由发现其实就是一个论证性的证成与决定的过程，在这一过程中存在着各种不同的利益，法官需要对这些利益进行权衡进而达成公正的妥协，并实现利益保护的最大化。这就形成了裁判活动中的一种决断模式“后果考察”模式。该模式要求法官认真对待那些不希望发生的附随后果，在作出裁判时必须一并顾虑到那些不希望通过法律适用所附带的后果发生。因为“法应实现这样的目标，即促成特定法益的维护或实现，并满足对以此种法益为基础的利益（需要）。从而，（在解决法律问题之时，）首先应尽可能全面地了解所涉及的各种法益；对于这些法益，所考量之决定可能对于其中一方会产生积极的效果，而对于另一方会产生消极的效果。然后分别确定这种效果对于各有关法益之‘可欲性’或‘不可欲性’”。【352】法官在进行法的发现的决定时，无疑必须对其中蕴含的利与弊加以比较，不断修正各种决定直到发现公正的平衡，从而作出最终的决定。
四、结语
本文以德国法为示例，在刑法领域引入自由法问题的探讨，就学理层面而言是突破传统封闭式的刑法解释学的一个尝试性探索。这种探索一方面建立在立法学和法律方法研究对法本身的“滞后性”属性的回应性智识努力的基础之上，同时也是笔者对基于“罪刑法定”等刑法经典原则的反思性分析。当然，这一定需要对包括此一原则在内的刑法基本价值的制度性尊重与保障。就此而言，本文与其说要改变甚至松动传统的刑法解释学，毋宁说是对传统刑法解释学所未能触及或未能给出周延性解释的领域的个案思索。此外，值得注意的是，近年来我国刑法学界分别以陈兴良教授和张明楷教授为代表，在刑法解释理论领域中关于形式解释论与实质解释论之争【353】，究其本质也正是对在罪刑法定原则下，是否承认法官的自由的法发现的问题的中国式演绎。在此意义上，德国法理论对于这个问题的研究，更值得我们给予充分的重视与关注。
综上所述，关于“法的发现”及其限制，我们必须承认，一方面，由于在刑法领域中存在罪刑法定的基本原则，刑事法官与民事法官自由法发现的权力适用范围客观上就存在着明显差异。具体而言，只有在不违反罪刑法定原则的基础上，刑事法官才有权与民事法官一样从事自由的法发现，当然刑法中的法发现与民法中的法发现的自由程度也是根本不同的。另一方面，自由法学思想的核心即在于将法官的裁判活动视为从事“填补法律漏洞”的工作，法官的主观意志无疑获得了前所未有的重视，在此意义上，法官自由发现法的过程就是法官主观能动性发挥的过程，因此产生的问题就在于如何对刑法适用中的自由的法发现进行合理的限制，以便进一步防止法官的自由的法发现权力的滥用与误用。例如，在宏观制度上进一步完善中国特色的案例指导制度，正如有学者所指出的：“通过案例指导制度树立一些鲜活、具体的案例，使得至少在此后的典型案件中人们不再产生争论；通过案例指导制度对现实案例的不断采用，可以在保证立法的大致稳定的同时又能与时俱进地应付不断变化的社会生活；通过案例指导制度，也可以一定程度上避免司法权对立法权的侵蚀，或者说，可以有利于立法权更好地监督司法权的滥用可能。”【354】由此，使得法律能够既不封闭于语言与立法技术的束缚，也能够在回应“社会需要”的同时最大限度地避免恣意，使得法律获得当下意义便是接下来立法和司法所要面对的实践性课题。【355】受此启发，我们可以通过案例指导制度发布的指导性案例，对法官在适用刑法时的自由的法发现活动进行合理的规范与限制。同时，我们也必须注意在微观制度上强化刑事判决的说理与论证制度，这便需要在刑法理论上进一步的研究与思考了。