郭继强
内容提要：在现今中国环境下，强制性无固定期限劳动合同，较之于由劳资双方自主选择、共同协定的非强制性无固定期限劳动合同，在增加企业成本的同时却很难有效改善劳动者的境况，并且还会导致劳动力资源的不同配置效率和影响宏观经济效应。另一方面，欲使企业自愿自主地采取无固定期限劳动合同，需要一系列的内外部条件。就我国现行劳动合同法中强制性无固定期限劳动合同条款而言，如何在随后的实践中恰当地厘定实际解约成本，以保持劳动合同的相对稳定性与灵活性的对立统一，是摆在理论界和实际工作部门面前一道亟须破解的难题。
关键词：无固定期限劳动合同；劳动合同法
一、问题的展开
我国劳动合同法在有力推动劳动关系契约化进程的同时，也引起了理论界和实际工作部门的广泛讨论和争议。其中的一个热点就是“强制性无固定期限劳动合同是否会导致劳动力市场僵化以及由此将产生何种影响”。客观地说，劳动合同法中无固定期限劳动合同条款的本意，是针对我国劳动用工中劳动合同签约率低和劳动合同短期化的突出现象，拟通过引导乃至强制用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，构建稳定而和谐的劳动关系。但是，以法律形式强制用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同，不可避免地存在着局限，而探讨其局限性，则正是为了进一步加以改进。
在笔者看来，强制性无固定期限劳动合同的局限性在相当大程度上蕴涵于以下两个相互关联的问题之中：
一是强制性无固定期限劳动合同，与劳动力市场上由用人单位和劳动者双方经由自主选择共同确定的非强制性无固定期限劳动合同相比，会产生何种不同的影响？
二是无固定期限劳动合同有效发挥作用的条件有哪些？或者说，怎样才能使无固定期限劳动合同成为劳动者和用人单位（以下简称为企业）共同的自愿选择？由此还可进一步引申出如何更好地改善劳动者的境况？
对于上述问题，以往的研究和争论中已间或有所涉及，不过仍缺乏明确区分和系统梳理。笔者以为，重视这些问题的分析，不仅有助于对无固定期限劳动合同作出一般机理上的解释，而且还可以提醒人大在制定法律和政府在制定政策时注意无固定期限劳动合同的适用条件和范围，以更有效地配置和利用劳动力资源，更和谐地构建劳动关系，更切实地维护劳动者的利益。
二、强制性无固定期限劳动合同对劳动契约形成的影响
众所周知，我国要将劳动力资源从计划（行政）配置方式改变为市场配置方式，是为了提升劳动力资源的配置效率和使用效率。在劳动力市场中，劳动者可以根据自己的需求和偏好选择企业，企业也可以根据自身的规模、工艺特点以及市场状况，自由选择劳动力、用工方式和用工期限，而劳动者与企业双方通过自由和自主地协商所达成的劳动合同期限，则是当事人双方共同选择的优化结果。
在纷繁复杂、千差万别的用工环境和劳动关系中，就劳动者和企业选择的劳动合同期限而言，大体上可以划分为两大类：一类是无固定期限劳动合同，记为A；另一类则是其他期限类型的劳动合同，包括固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，记为B。按照劳动者（L）和企业（E）希望签订的劳动合同期限种类，可形成以下四种组合。
无固定期限劳动合同存在着两种形成机制：一种是法律规定在某些条件下劳资双方必须签订无固定期限劳动合同，具有契约形成的强制性；另一种则是由劳资双方自主选择、共同协商达成的无固定期限劳动合同，具有契约形成的非强制性。在四种组合的情况下，如果法规强制企业与劳动者订立无固定期限劳动合同，那么，就会出现以下四种情形：
情形Ⅰ：在（AL，AE）组合，即劳动者和企业均意愿选择签订无固定期限劳动合同的状态下，推行强制性无固定期限劳动合同的制度安排无疑有助于降低签约和履约的交易成本，有利于更快获得签订无固定期限劳动合同的结果。
但是，在另外三种情况下，强制订立无固定期限劳动合同的制度安排却会妨碍劳动者与企业自由协商订立劳动合同期限的自主性和合意性，在损害企业利益的同时，劳动者的利益并不能同步增长，甚至也是受到损害的。
情形Ⅱ：在（BL，BE）组合状态下，劳动者和企业均意愿选择签订其他期限类型的劳动合同而不是无固定期限劳动合同。此时，若强制推行无固定期限劳动合同，则这样的劳动合同既不是劳动者也不是企业自主和合意的选择结果。企业和劳动者想要获得自己希望的劳动合同期限，就必须额外付出解约和违约的成本，无端增加了经济运行的成本，造成社会资源的虚耗。
情形Ⅲ：在（AL，BE）组合状态下，劳动者意愿选择无固定期限劳动合同而企业则意属其他期限类型的劳动合同，若让劳资双方自由自主地协商，则很可能形成“短边效应”的结果，即达成其他类型的劳动合同，尤其是短期的固定期限劳动合同。如果劳动力市场供大于求，那将进一步强化“短边效应”的结果。此时，倘若强制推行无固定期限劳动合同，势必造成一系列影响：
（1）增加企业的交易成本和生产成本，拖累企业绩效。一般说来，随着外部环境的变化和企业的发展，企业不一定能够保证所雇用的员工总是最合适的，假如“重新雇用员工所增加的收益＞解约成本＋招聘成本＋培训成本”，则企业就会在一定程度和范围内吐故纳新，而且，净收益［即两者的差距＝重新雇用员工所增加的收益－（解约成本＋招聘成本＋培训成本）］越大，企业越能通过吐故纳新来提升生产经营效率；反之，假如“重新雇用员工所增加的收益＜解约成本＋招聘成本＋培训成本”，企业就只得留用原来的员工。显然，强制性无固定期限劳动合同不仅会影响劳动力市场的灵活性，增加企业的解约成本等交易成本，而且在当下的中国还会增加企业的生产成本，进而加大企业吐故纳新的难度，妨碍甚至损害企业效率提升和企业发展。这一结论与科斯第二定律的意蕴也是一致的。
（2）企业增加的支出部分却不一定能为劳动者所得。例如，企业在增加交易成本方面的支出有相当大一部分耗散在经济运行之中，并没有为员工所得。又譬如，在中国现行的制度环境下，签订无固定期限劳动合同通常与企业社会保障的缴纳正相关，而企业为员工缴纳的社会保障支出部分在员工流动到异地时却无法随之转移，企业增加的支出起不到真正保障员工的作用。
（3）企业可以将增加的成本对劳动者进行一定程度的转嫁。作为劳动力价格的工资，是由劳动力市场的供求关系决定的，当由外部强制造成企业成本上升时，通过市场交易的经济运行过程，上升的成本会依照劳动力的供求价格弹性而由企业和劳动者分担：当劳动力需求相对于供给而言弹性充足时，增加的成本将主要向后转嫁给劳动者；反之，当需求相对于供给而言弹性不足时，增加的成本将主要由企业自身承担。
（4）通过劳资双方的自由选择和平等协商来达成劳动合同包括劳动合同期限，是优化劳动力资本配置的基本途径。诚然，相对于企业（雇主），劳动者在与企业建立劳动关系、订立契约时确实处于不利地位，但从根本上说，这种地位是取决于资本要素与劳动要素的相对稀缺性以及劳动者自身的人力资本存量。以农民工为例，他们在城市次级劳动力市场上的境遇差是人所共知的事实，然而，在农民工既有的文化知识不足、劳动技能缺乏、人力资本存量不高且又有大量的农村剩余劳动力需要转移的现实约束下，农民工进城找工作仍是改善自身及其家庭生活状况的一种重要而可行的方式，是一种实实在在的帕累托改进。如果强制企业与这些民工签订无固定期限劳动合同，在其他条件不变的状况下，社会保障支付等准固定劳动成本的上涨和解雇难度的上升将逼迫企业降低雇用意愿，使得企业在雇用量与工时的权衡中偏重于延长工作时间而不是增加雇用量，从而在相当程度上削减劳动者的就业，造成实际结果与给劳动者利益的愿望相背离。
情形Ⅳ：（BL，AE）组合，即劳动者意愿选择其他类型期限的劳动合同而企业则希望签订无固定期限劳动合同的状态，多出现在该劳动者为企业长期需要，或者劳动力市场供不应求包括行业性劳动力供不应求之时。在我国劳动力供求变动的基本趋势上，随着我国人口结构和社会经济的发展，劳动力逐渐从“无限供给”向有限供给、结构性短缺乃至未来10多年间可能供不应求的局面转变，不难预计，这种组合状态的情况将出现得越来越多。而在这样的组合状态下，企业为想方设法留住员工，势必会开出更优厚的条件。可是，假如法律强制企业与劳动者订立无固定期限劳动合同，则不利于增强劳动者的谈判力和获得更多的实际利益，企业反而可以较少的代价获得所需的结果。
总之，希冀通过强制性无固定期限劳动合同的方式来改善劳动者的境况，很可能是南辕北辙。到头来，既限制了劳动力市场的灵活性，增加了企业的成本，下滑了企业绩效，又无法有效改善劳动者的境况，同时，还会降低经济制度的运行效率，对劳动力资源的配置、经济发展和就业造成负面影响。
三、无固定期限劳动合同与劳资双方激励相容的条件
无固定期限劳动合同的两种形成机制的最大差别在于是否存在着强制性。如果强制性的无固定期限劳动合同能够像非强制性无固定期限劳动合同那样为劳资双方所选择和接受，那么，无疑可以增进强制性无固定期限劳动合同的正面作用。因而，我们有必要进一步考察劳资双方怎样才会在非强制性状态下自主协商达成无固定期限劳动合同。