书城法律崩溃与重建:佟柔民法思想的形成及演变
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第6章 商品经济的民法说(上):语义解读与体系观察

毫无疑问,佟柔民法思想最耀眼的光芒在于其大力倡言的“商品经济的民法说”。该理论对于20世纪70年代末80年代初教条主义与传统观念仍然禁锢着人们的头脑,计划经济仍然被视为理所当然、天经地义并被当作社会主义与资本主义主要标志性区别之一的中华大地而言,不啻是平地惊雷。提出这一观点,不仅仅需要理论上的审慎论证,更重要的是,“商品经济”一词在当时仍然几乎是资本主义的代名词。即使在国家最高权力中心,改革也是刚刚启动,商品经济问题仍然属于敏感的政治问题,没有人敢断言中国政治的风向与经济航标将指向哪里。对于刚刚从那场旷日持久的政治噩梦中摆脱出来的人们而言,首要的是敢于提出这一观点,这无疑需要巨大的理论与政治勇气,更不用说在多变的政治气候下仍然毫不动摇地坚持自己的观点了,而佟柔则恰恰做到了这些。

在这样的背景下,一个普通的大学教师竟然敢大张旗鼓地宣扬商品经济的民法观,必定是要冒着巨大的政治风险。事实也证明了这一点,在那个政治气候与社会心理仍然是春寒料峭的20世纪80年代初,佟柔承受了巨大的心理压力。

从1978年开始,倡导发展商品经济的呼声和力量开始在理论界和中央高层出现,但好景不长,到1980年年底,某些极左人士抓住经济中出现的问题开始对商品经济的改革思想和做法发难,1982年到1983年各主要报纸发表了大量的文章,批判强调价值规律与市场作用的经济观点。积极倡导商品经济、1980年9月国务院经济体制改革办公室提出的《关于经济体制改革的初步意见》文件的主要起草人薛暮桥也不得不违心地作了检讨,就连1983年出版的《邓小平文选》也不得不将《目前的形势和任务》一文中“计划调节和市场调节相结合”提法改为“在计划经济指导下发挥市场调节的辅助作用”。在上述极左思潮的干扰下,中共十二大在计划与市场问题上没有取得进展,只重申“计划经济为主,市场调节为补充”的原则。对商品经济的批判,一直延续到1984年十二届三中全会召开前夕。十二届三中全会在政治上初步解决了商品经济的合法性问题。而且,随着中国政治气候在20世纪80年代末的振荡与摇摆,又一次出现了对商品经济的怀疑与否定倾向,法学界有人对民法理论和民事立法的社会主义性质发难,甚至把《民法通则》与资产阶级自由化联系起来,作为民法主帅的佟柔再次感受到了压力。好在历史最终并没有再次反复。

佟柔提出的商品经济的民法说产生了巨大的学术与社会冲击力,深刻地影响了当时的民法理论与民事立法:

1978年以后,中国著名的民商法学家佟柔教授首先研究民法的定位问题,提出了著名的民法调整商品经济关系的学说,认为民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系,民法的基本理念和结构只有从商品交换关系的一般状态得到解释。并提出了民法的体系和基本制度。这一定位突破了阻碍中国民商法发展的意识形态禁区,是民商法研究中第一次思想解放。

佟柔的弟子方流芳教授也认为:

佟老师构建了民法在意识形态上的正当性——他创造了马克思主义的民法解释学。民法得到最高当局的重视、民法学成为一个热门学科、民法教授作为一个职业阶层有参政机会,这一切都和民法在意识形态上的“合法化”是分不开的,而佟老师是这一“合法化”进程的开拓者。

在立法上,商品经济的民法说成为《民法通则》的立法基础,时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌于1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上所作的关于《民法通则》草案的说明充分证实了这一点。草案指出:“民法是反映社会经济关系的,民法的准则是以法律形式表现了社会的经济生活条件。我国民法是社会主义的民法,是为社会主义经济基础服务的。”草案还指出,草案将民法的调整对象规定为平等主体之间的财产关系和人身关系体现了民法的两条基本原则:“第一,民法有很大一部分是以法律形式反映商品经济关系的,而商品交换的当事人的地位和权利是平等的,在民事关系中当事人的法律地位平等是民法的基本原则。第二,民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。”以上论述显然采纳了佟柔的观点。

而且,在当时与经济法的论争中,该学说为捍卫民法应有的地位与尊严,发挥了决定性的作用。“民法学这一边最后获得胜利的利器,就是佟柔先生所提出并不懈地进行阐发论述的民法—商品经济关系理论。”“……最后成了决定中国民法和民法学在危急关头转危为安、化险为夷、获得胜利的利器。”

更进一步而言,商品经济的民法说是佟柔对中国现代化发展道路这个问题长期思考后的民法表达。与中国传统的知识分子一样,浓厚的忧患意识促使佟柔思考中国现代化的发展道路问题,在那个时代,首先必须回答的问题是:计划还是市场。计划曾经辉煌一时,但其内在缺陷却很快暴露,这促使有识之士去重新思考中国现代化的路径选择问题。社会实践的经验与教训促使他对传统的计划经济理念与体制产生怀疑,引发反思,重新思考社会经济的发展模式与动力机制,而对民法历史与性格的深入考察则使这个问题的答案清晰呈现。

商品经济的民法说一方面是对民法自身历史与性格的高度概括,是重新确立民法应有地位与尊严、重建民法学科的理论武器;另一方面,更是对中国社会发展道路的科学揭示,借助于民法的话语与学说,佟柔对当时仍占统治地位的计划经济体制进行了无情的否定,发出了直接的挑战,明确提出了新的经济与社会发展模式和动力机制。

4.1 语义解读

自1979年8月首次公开提出,到《民法通则》颁布之后,自始至终,佟柔都坚定地主张商品经济的民法说。

他认为,民法的核心和主导方面是一定社会的商品关系,它以高度抽象的方法表现了商品社会的一般形态(纯粹形态),精髓是商品生产与交换所要求的人格独立、财产自主与合同自由,民法的本质与奥秘只能从商品货币关系中寻找,所以,对于民法,应从所体现的商品交换关系的共性予以理解,唯有如此,才能深刻地理解民法,深刻地理解民法的调整对象、原则、手段及体系结构。

在具体的论证上,佟柔则主要围绕以下三个方面进行:

第一,在部门法划分上,佟柔认为,为了处理好各种社会关系,必须将其按照性质和内容区分为不同的种类,分别运用不同的原则和手段予以调整,因此,在法律上,必须将其划分为不同的部门法,而决定各种不同部门法的划分标准应为不同的调整对象,也就是一定性质和内容的社会关系。婚姻法应集中调整婚姻血缘关系,劳动法应集中调整劳动关系,民法应主要调整商品经济关系。

佟柔发现,在民法发展的过程中,由于社会关系日趋复杂,在立法体例上发生了由“诸法合一”逐渐向“诸法分立”的转变过程。比如,罗马法中就存在着民事与刑事不分、实体与程序不分的现象,这些现象在法国民法典中就不存在了,但其仍然将土地、劳动、婚姻家庭与商品关系放在一起。而1922年苏俄民法典将劳动关系、土地关系与婚姻家庭关系排除出民法的做法,“符合对于不同性质的矛盾必须采取不同的方式方法来处理的原理的,在民事立法上是具有科学的实践意义的成就”。在此过程中,“使本来不属于商品关系的社会关系从其调整的范围里不断地分离出去,从而使混杂在各种社会关系中的商品关系,在民法中的地位逐渐明显起来”。

其弟子方流芳敏锐地觉察到了这一点,指出,佟柔教授通过对传统私法体系的批判性思考,进一步确立了民法调整对象为商品交换关系的一元化学说,民法体系的建立应当区分交换关系与其他关系,强调法律调整的方法与规则应取决于具体的法律关系,而试图建立宽泛与普遍适用的规则的做法,显然忽略了法律关系的固有属性,这是其关于法学方法论的重要见解。

佟柔的这种观点无疑来自苏联,正如他指出的:

1922年的苏俄民法典,按照列宁的教导,抛弃了把法律划分为“公法”、“私法”这种资产阶级观点,根据不同类型社会关系分别列入不同法律部门调整的原则,对社会劳动关系、土地关系、婚姻家庭关系分别建立法律部门进行调整,不再作为民法的调整对象。这一点是符合对于不同性质的矛盾采取不同的方式方法来处理的原理的,在民事立法上是具有科学的和实践意义的成就。

第二,从历史的角度来看,民法主要是为商品经济服务的。他指出:

从历史上看,民法在本质上是为一定社会商品经济服务的……固然,不同历史时期和不同国家民法的经济基础,阶级本质是极不相同的;它们的内容范围和体系结构也是多种多样的,但是它们之间始终保持着共同之点,以致这个术语不仅在一切私有制国家立法使用,甚至能为公有制的社会主义国家立法所援用。这个共同之点就是它们客观上都把调整一定社会的商品关系(商品所有、商品交换)作为自己的中心任务。从历史上看,商品经济是民法存在和发展的基础,民法在本质上是为一定社会商品经济服务的。

具体而言,他认为,罗马法、法国民法典和“按商业原则管理经济”条件下制定的1922年苏俄民法典分别是调整简单商品生产关系、资本主义商品关系与社会主义商品关系的三种类型的民法。

在此,必须指出的是,佟柔对民法与商品经济关系的考察与论证,主要是使用马克思主义经典作家的观点来论证自己的观点,这也充分说明马克思主义经典作家对民法的论述对佟柔的民法思想的形成具有极大的启发意义,正如其弟子方流芳教授所言:

他毕生的学术追求是用马克思主义去建构民法调整对象的理论。从佟老师的主要论文中,我们可以清晰地看到:马克思关于商品生产的所有权和交换关系的理论一直指引着他对于民法调整对象的思考。理解佟老师的民法观,应当理解他信仰的马克思主义。

在这方面,对于民法性格的整体判断,他使用的是马克思的“无论是政治的立法或市民的立法,都只是标明和记载经济关系的要求而已”、恩格斯的“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”和民法是“将经济关系直接翻译为法律原则的”三个判断。对于罗马法与商品经济的关系,他引用的是恩格斯的“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法,但是它也包含着资本主义时期的大多数的法权关系”、“它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式”、“在没落时期,罗马帝国法学家所完成的完美的体系,不是封建法,而是罗马法,即商品生产社会的法律”、“以至于一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”、“凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西,都已经有了现成的了”以及将罗马法定性为“商品生产者社会的第一个世界性法律”等论述。对于法国民法典,使用的是“把商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法以及它对简单商品所有者的一切本质的法律关系(如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等)所作的无比明确的规定作为基础……创造像法兰西民法典这样典型的资产阶级社会的法典”和“成为世界各地编纂新法典时当作基础来使用的法典”等表述。对于1922年苏俄民法典,佟柔则引用了列宁对制定该法典的指示:要通过民事立法“把商品交换这一形式确定下来”,以“适应商品交换的需要”。对于1964年苏联民法典,更是直接引用了第1条:“民法典调整财产关系以及与财产关系有关的人身非财产关系”以及序言中将“财产关系”定义为“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”的解释。

第三,商品经济的内在要求与民法的核心体系和主要内容之间具有天然的内在联系。

“佟柔教授在仔细研究马克思的《资本论》等著作的过程中,逐渐发现了商品关系的内在要求”,具体表现是他经常引证马克思在论述商品交换时的一段名言:

商品不能自己到市场去,不能自己去交换。因此,我们必须找寻它的监护人,商品所有者……为了使这些物作为商品彼此发生关系,商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系,因此,一方只有符合另一方的意志,就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者。

马克思的这段话,深刻地揭示了商品生产所必须具备的三个必要前提,而这也为现代制度经济学所再次明确承认与强调,佟柔显然抓住了问题的实质。他指出,从民法来看,不管各国民法的时代背景与立法体例如何不同,在剔除掉在所有制、阶级关系、意识形态、民族传统诸方面的差异之后,其内容无不是围绕着“所有权——民事主体——债和财产责任”这样一根导线延伸开来,而这恰恰是商品社会的纯粹形态在民法上的必然反映。

在此基础上,他指出,所有权和合同在商品交换中的结合,构成了马克思的“商品生产所有权规律”,即互相对立的仅仅是权利平等的所有者,占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品,而这正是价值规律和等价交换规律在法律上的表现,深刻地揭示了民法与商品经济的内在联系,是一切商品社会中普遍存在的一般规律。

从民法内容上看,“哪里有商品关系,哪里就有民法规范”,“几乎整个民法的规范对于由它所调整的社会关系都反映了价值规律所要求的平等和等价的方法”,“几乎整个民法的规范都担负着保障正常的商品经济秩序的任务”,它确认当事人的主体地位,确认各主体对其财产的支配权,确认主体的交易自由,坚持损害必须等量赔偿,任何非法侵犯他人权利,无偿剥夺和占有他人财产的行为,均为民法所禁止。同时,“商品交换是川流不息的体系,也是不断发展的体系。新的交换形式的出现,必然要求受到民法的保护,同时也丰富和发展了民法的内容”。“商品交换在哪里发展,民法规范就在哪里延伸,这是商品经济的内在要求和法律发展的必然趋势。”具体而言,“不仅民法的三项基本制度(指主体、物权与合同制度——作者注)是为商品关系服务的,而且各项配套制度,如法律行为、代理、时效、损害赔偿,以及公司、保险、破产、票据、证券、合伙、海商等制度都深深地植根于商品经济的土壤,并且是规范商品交易关系的基本规则”。

佟柔的上述考察与论证绝不是仅仅出自个人的学术兴趣,更在于为新中国民法探索出路,捍卫尊严,从民法角度为在中国大力发展商品经济作合法性论证与辩护。一方面,早在1979年8月研讨会上的发言中,佟柔就强调指出:“人类社会不经过一个高度发达的商品经济阶段是不能最终建成社会主义,并向共产主义过渡的。”这个阶段“可以通过社会主义制度自觉地实现”,因此,“我国要提高生产力,实现四个现代化,必须自觉地运用价值规律,发展社会主义商品经济”。由于民法典是规定商品经济一般条件的,所以,“必须立即着手制订一部系统的、反映我国特点的,调整我国社会主义商品关系的民法典”。1981年佟柔的著作中又通过引用1980年9月华国锋《在第五届全国人民代表大会第三次会议上的讲话》指出:“从社会主义社会的客观规律出发,社会主义社会是一个相当长的历史阶段。在这个阶段中,商品经济的存在和发展,是客观的现实和客观的必然。”佟柔同时又指出:“社会主义民法与资本主义民法的区别,主要并不在于反映一般商品关系和价值规律的平等、等价的民法方法,而是在于民法规范本身所体现的社会主义公有制和反映社会主义的新型商品关系的特征。”“什么是民法学领域的实际?我国经济体制改革以来发展的商品关系及由此要求的法律秩序,这就是我国民法学所要联系的最大实际。联系了这个实际,我们的民法学就有前途、就有生机!”

同时,面对经济法的挑战,佟柔坚决捍卫商品经济的统一性,坚决反对试图以计划非计划、法人非法人、商品非商品(商品)、姓社姓资等标准人为割裂市场,来划分商品关系,搞所谓民法所有权与经济法所有权、民事合同与经济合同。“地不分南北,人不分公私”地用统一的平等和等价有偿的民法方法调整在体制改革中发展的商品交换关系。

值得注意的是,佟柔的商品经济观,是严格局限于马克思主义框架之内的社会主义商品经济观,因为在西方经济学看来,土地、劳动力为两种重要的要素商品,而佟柔恰恰在此问题上严格坚守马克思主义的观点。

随着中国改革开放的推进,专门的劳务市场已经出现,劳动力成为商品已经是大规模的社会事实。土地使用权也已经可以有偿取得与转让,同样作为商品进入市场流通。在上述事实面前,一向大声疾呼、坚决主张大力发展商品经济的佟柔在浩浩荡荡的社会大潮面前反而变得保守与强硬起来。

对于劳动力问题,他说道:

而在我们看来,这种雇佣劳动关系是一种社会劳动关系,劳动关系不是商品关系,工资报酬并不是劳动的价格和价值,全部的马克思主义精髓就在于剩余价值学说、社会主义和共产主义的伟大理想。所以我们不能承认劳动力是商品。虽然今天有劳务市场,劳动力也可能由甲企业到乙企业去,不管怎样说,在学理上我们不承认在我们社会主义国家里劳动力是商品。

……

首先是我们的劳动力不是商品。讲到这里,有些同志就笑了,他们说我们现在就有劳务市场,劳动力商品化是不可避免的,许多人在资本家企业里做事,这不就是商品了吗?有剥削了吗?这些道理我都承认。但是在我们国家企业里的工人,他们的劳动力不是商品。我想政治经济学界对这个问题虽然也有争论,但我认为主张在我们社会主义国家劳动力不是商品的理论仍然是具有强大的论证能力的。私有制和外资企业占不到我们全民所有制企业财产的百分之几,它不足以影响我国社会主义的基本制度。所以,在我们国家劳动力不是商品,或者说不是主导方面。

一方面佟柔并不否认劳动力已经成为商品,同时又认为“不管怎样说”,“在学理上”不能承认,信仰与现实的冲突清晰呈现。在无法否认与抗拒的事实面前,马克思主义这面理想主义的大旗仍然在佟柔的心中高高飘扬:

这和佟老师的马克思主义民法观是分不开的。劳动关系、婚姻家庭关系不属于民法调整范围,这是佟老师再三强调的看法。这和“当时社会环境的制约”没有什么关系,佟先生真诚地认为,劳动力在社会主义国家不能成为商品。

对于土地问题,佟柔当然也采取了相同的态度:

虽然土地占用权可以有偿取得,并且可以有偿转让,这是国家利用经济杠杆的手段促进土地的高度利用,但并不等于土地就是商品。有人说这是土地租赁。我说不对。凡是租赁的东西必定是商品,土地不是商品,因此它不符合租赁的概念。租赁是一种买卖,是说耐用品的使用价值的价格,必须建立在商品的基础上。土地不是商品,可以说它是老天爷给的、人人有份的东西,它不是劳动产品,土地不能增加或减少。谁也离不开土地,所以除了国家或集体可以拥有土地所有权外,私人谁要是把土地垄断起来,他就必定要奴役他人。

以凡租赁的东西必是商品,而土地不是商品来否定现实中存在的土地有偿取得与转让属于土地租赁,显然是以自己既定的结论来论证自己的观点,逻辑的混乱与错误是非常明显的,由此可见上述论证已经到了非常勉强的程度。

之所以如此,因为在佟柔眼里,中国的商品经济应该是具有高度纯洁与纯粹性的商品经济:

如果我们国家的商品不包括劳动力和土地,那么我们的商品就是纯粹的商品,人类的肉体、灵魂、土地、劳动力都不能进入商品领域。这些东西如进入商品领域,就会毁坏人们的思想和腐蚀人们的灵魂,而且也毁坏了我们信仰马克思主义的人的形象。我到过一些资本主义国家走走看看,我认为他们有这个问题,直接、间接反映很强烈。而我们这一点很好,优越于他们。排除了那些,那么我们的商品就是纯粹的商品,这就意味着我们进入市场的人与人之间的产品交换是真正的商品交换,就是用我的等量劳动换取你的等量劳动,除此之外不承认别的。

当人们还沉浸在计划经济的迷雾时,他大声疾呼商品经济,坚决反对苏联的产品经济,“而苏联的经济体制改革没有很好地进行,他们仍然是一种产品经济,计划统治一切的思想,不承认市场经济,所有制越大越公越好,不考虑生产力条件”;而当社会快速向前发展,完全抛弃旧的观念与体制的时候,他又转而坚决反对全面的商品化,将自己的观点严格限制在马克思主义的大框架之内,而不管现实如何。

不仅如此,佟柔还认为商品经济与私有制没有必然联系,商品经济的动力机制固然可以通过私有制来建立,以此调动人们的积极性,但这种机制会造成贫富不均和某些丑恶观念。在他看来,在所有制问题上做文章,实质就是搞传统的资本主义:“有些人和我辩论了老半天,似乎在背后存在某种思想没有说出来,一朝云散,就会在其背后发现一个老掉了牙的资本主义社会。”而在保持公有制的前提下,“按劳付酬”原则完全可以解决发展动力问题。他认为,“社会主义经济与资本主义经济的根本区别不是计划经济与商品经济的对立,而是在于社会化的生产资料摆脱了资本属性而成为公有财产”,“民法在社会主义中国的主要作用,是调整以公有制为基础的、大规模的社会主义商品经济关系”,民法“最基本的特征必定是反映以生产资料公有制为基础的、大规模的社会主义商品经济关系”。

同时也应引起注意的是,他并不绝对反对私有经济,因而区别于传统的共产主义观点和极左做法。他指出:“第一个五年计划时期,五种经济成分并存,经济很有活力,后来用苏联模式,一切用计划来解决问题,结果经济失调,教训惨痛。”他认为,“必须克服‘发展个体经济必然导致资本主义’、所有制形式越‘大’越‘公’越好等‘左’的思想残余,切实加强对私有财产权的保护”。而且,对于国有企业,在改革中应向集体财产和个人财产转变,“为了更好地发挥国营经济的主导作用,现有国营经济范围应当适当缩小,有的国营企业将要逐步改为集体所有制经济,有的甚至要改为个体经济”。

由此可见,佟柔的商品经济观,是一种市场加社会主义的模式,在所有制问题上,私有经济可以存在,但公有制必须占主导地位。

“文化大革命”之后的中国,无论在思想还是现实制度层面,矛头所指,一是对传统计划经济体制的否定,对商品经济的重新认可;二是人的意识的重新觉醒,对个人崇拜、封建流毒与肆意践踏人权等种种野蛮现象与手段的无情批判与否定。佟柔提出的商品经济的民法观显然侧重于前一个问题,但在社会思潮的影响之下,佟柔民法思想的触角也延伸到了第二个问题。

1983年,佟柔开始将罗马法的精华——人格权、个人财产所有权与合同自由权这三项权利与反封建联系起来:

商品关系的本质属性要求独立的人格权、财产自主权、签订合同的自由权,这些权利的本质属性带有反封建的特性。封建社会是等级社会,它要求人身依附,不同意有独立的人格权、财产自主权、签订合同的自由权。这些权利与封建社会的等级观念是格格不入的。

在《民法与观念变革》一文中,佟柔锋芒所指,对准了在中国两千多年封建制度之下所产生的种种恶劣观念。首先,他对中国封建社会制度政治与意识形态之下的等级——身份关系展开猛烈抨击。他指出,民法的平等原则当然排斥身份关系,意思自主理直气壮地反对任何人将自己的意志强加于他人,等级观念、特权思想与长官意志在这里没有任何立足之地。民法的上述观念必将对公众产生潜移默化的影响,一旦公众普遍地产生强烈的平等意识,封建主义的等级——身份观念的末日也就不远了。针对中国封建社会中的重义轻利与家族至上、漠视个人利益,以致个人备受压制,整个民族的活力日渐干枯的现象,佟柔认为,民法的等价有偿、权利自主与以独立主体为本位的责任自负原则将有效解决上述问题,排除依赖家族成员互相提携、依赖“关系”、利益均沾、人情重于原则等传统观念,帮助人们摆脱那些沉重的“关系学”、“人情学”,而民法所反映的商品经济关系也必将荡涤根植于小农经济的条块分割、闭关自守等陈旧观念,激励人们凭借自己的聪明才智去开拓进取,奋发向上,从而在全社会范围内推动竞争,形成“每个人只有凭自己的意志和毅力去拼搏,谁也不能指望他人的恩赐”的良性局面与高尚风气。

在《社会主义商品经济法律调整》一书中,佟柔更是将上述思想进一步提炼、扩展,概括为平等观念、独立人格意识与权利观念。

在这里,特别值得注意的是,佟柔关于民法所蕴涵的权利观念与民主政治的关系的论述。佟柔认为,民主政治与公民的权利密切相连,现代意义上的民主所信奉的一切权力属于人民的政治理念必须依法确立为公民的权利,权利实为民主的主体,因此,确认并保障公民的财产权与人身权是建立民主政治的重要条件。而民法是以商品经济关系为基础的,商品经济关系在民法上的表现必然是以权利本位为基点的权利义务的有机统一。以权利为核心,也就是说,民法就是一部权利法,无论罗马法和法国民法典如何主张个人本位,现代民法如何主张团体本位,概莫能外。对于受长期封建统治与极左思潮和路线影响的中国而言,权利意识的普遍缺失与淡化是中国走向民主政治的巨大障碍,所以,借助于民法培育公民的权利意识,对于推动民主政治在中国的实现具有十分的必要性。

借助于上述论述,我们可以发现,民法与民主政治的关系已经成为佟柔思考的一个重点问题,民法的作用与意义不仅仅局限于为商品经济服务,为经济基础服务,而且还能对上层建筑的变迁发挥重要的积极作用。民法的意象也有了显著的变化,丰富性增加了。

如果说以前的民法总是离不开商品经济的左右,纯粹是从经济基础与上层建筑的关系作技术性论证的话,那么现在则是从个人主义、自由主义的角度把握民法,从人权与民主政治建构的角度理解与看待民法。从商品经济的民法观到权利的民法观,可见佟柔的民法观确实发生了重大变化。同时,肯定民法的权利法性格绝不意味着佟柔放弃商品经济的民法观,恰恰相反,二者之间存在着密切的内在联系。在佟柔的眼里,从商品经济到民主政治,应存在这样一个严谨的逻辑链条:商品经济(经济基础)→民法(法律上层建筑)权利法→民主政治(政治上层建筑),而在从前的表述中,佟柔仅仅给我们展示了这样一个逻辑链条:商品经济(经济基础)→民法(法律上层建筑)。

以此来看,佟柔对民法自身性格及民法与民主政治关系的新思考,可以看作是其商品经济的民法观的延伸,只不过,观察与思考的视角发生了重大变化,所使用的话语发生变化,从纯技术的历史考察与政治经济学分析进入到了个人主义与民主政治话语体系之中。佟柔民法思想这个悄然而又重大的发展,应引起高度的注意。

由此,在国家治理问题上,我们可以看到,佟柔的思考以民法为中介与学术平台,由国家的经济发展模式到公民权利的兴起,再到民主政治,均为其所关注。而且,这还仅仅是依据其书面作品作出的考察与判断,在佟柔晚年,法治也是他非常关注的一个问题,他真心企盼并坚信中国的法治化一定会实现。虽然他没有留下关于法治的任何书面作品与资料,但我们从其弟子王利明教授的回忆中可以得知,在他去世的前一天与王利明的长谈中,仍然坚信法治是中国的必由之路,而民法的健全乃是法制建设的最重要的内容。在佟柔学术思想的链条之中,法治实乃不可缺少的重要一环。

另外,除了法治,佟柔对于民法与宪法的关系也留下了简短的书面思考,他指出:

资本主义国家在它没有宪法之前,民法就是宪法。资本主义国家宪法的许多原则都是从民法中导出来的。比如私有财产神圣不可侵犯的原则,人身权利不可侵犯的原则,过失责任原则,契约自由原则,等等,都是民法的原则……因此民法在一个社会的法律体系中其地位的重要性是理所当然的,资本主义国家如此,社会主义国家也如此。

所以,佟柔完整的民法思想链条应为:商品经济(经济基础)→民法(法律上层建筑)权利法→民主政治与法治(法治化的政治上层建筑)→宪法(法律上层建筑),在此之中,民法显然扮演了一个异常重要的角色。

4.2 体系观察

在上述观念之下,佟柔理想中的民法体系就是一个纯粹而又纯洁的商品经济的民法大厦。

早在1979年,佟柔就认为,民法的体系由总则和分则两部分构成。总则部分包括基本原则、主体、客体、法律行为、代理、时效,分则部分包括所有权、债和合同一般,有名合同则包括买卖及特种买卖、租赁、借贷、加工承揽、运送、行纪、保管等,另外还包括损害赔偿。继承历来为苏联民法的一部分,但佟柔认为应规定在婚姻家庭法中,至于著作权、发明权,苏联民法也是认为属于民法范畴的,佟柔同样认为也应剔除出民法,在劳动法中加以规定。可见,在苏联民法的基础上,佟柔的民法体系又进一步向前推进,更加“商品化”,不但婚姻家庭法和劳动法当然地不属于民法,而且继承法也被排除出去,著作权与发明权也被放入劳动法中。

在1981年的作品中,佟柔对其做法作了具体说明。他指出,对于人身权列入民法的做法,资本主义国家民法这样做的重要原因是坚持非财产上的损害可以用金钱来赔偿,因而我们是不能接受的。而苏联民法调整某些人身权利,如著作权、发明权,原因是认为这些与财产关系有某些联系,但著作、发明权利属于精神财富,不是商品,价值是不能用货币衡量的,它们列为劳动法的对象更合适。至于继承法,他认为,财产继承关系虽然是个人所有权关系的一种体现,但更大程度上是与婚姻家庭密切联系的,“因此,继承财产的原则和遗产分割的方法,不能不遵循我国婚姻法的各项立法原则,而与处理一般财产关系的方法根本不同,所以应该列入婚姻法调整的范围”。

必须予以格外关注的是,其商品经济民法大厦的三根支柱为独立的人格权、自主的财产权与自由的合同制度。如前所述,受马克思对商品生产三个前提条件与商品生产所有权规律的经典论述的启发,通过对各种类型民法进行考察,佟柔发现,在体系上它们都是沿着所有权——民事主体——债与合同这根线索展开的,“综上所述可以看出,在不同社会中表现为程度不同的独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权这三者是商品经济关系对于立法者必然提出的要求。这些权利内容虽然早就在罗马法里得到反映,但却湮没在庞杂的规范之中”。民事主体是商品生产与交换的参加者,依照马克思的说法,是“商品的监护人”。所有权是所有制在法律上的表现,民事主体如果不能对某项财产享有所有权,就既不能进行生产也不能进行交换,而生产和交换的目的从法律上说又都是为取得某项财产的所有权。如果说所有权制度是在生产与消费领域中对财产权进行保护的话,那么债和合同制度则是在分配和交换领域中对财产权进行保护,前者是静态的财产,后者是处于运动中的财产,后者涉及的民事财产关系比前者要复杂得多。

但佟柔这种纯商品经济的民法观在当时仍然属于非主流思想,正如佟柔开始以商品经济为武器突破苏联民法一样,在苏联民法理念与模式的基础上,中国民法学界的其他学者也开始进行新的探索。况且,当时主导的民法调整对象理论仍然是传统的苏联民法。同时,按照佟柔的方案还面临着这样一个现实的问题:在其他部门法没有响应的情况下,如果民法将上述内容单方面排除出去,这样的局面如何应付?法科的学生将如何学习呢?在这样的情况下,佟柔也不得不对传统的民法让步了。

陶希晋主编,由河北人民出版社1985年出版的《民法简论》一书中,将民法调整对象界定为公民之间、公民与法人之间以及法人相互之间在进行民事活动时所发生的财产关系和人身关系的总和,单单从这个表述看,已经和传统的民法无异,从人身关系看,承认传统民法调整的姓名、名誉等人格权也应属于民法调整的范畴,但在对于婚姻法和劳动法的态度上,处于动摇状态,一方面,在理论与体例上追随苏联的做法,另一方面则同时认为传统民法调整婚姻与劳动关系也有道理,广义上而言,不妨将其放入民法当中,但狭义上则不包括(参见该书11~19页)。显然,由于当时民法起草工作接近尾声,而陶希晋又在民法起草中担任重要职务,该书的出版受正在进行的民法起草工作影响很大。另外,上述三本著作均承认乃至强调民法与商品交换的密切联系(参见《民法原理讲义》9~12页、《民法讲义》(试用本)9页、《民法简论》1~10页)。可见,当时的民法学界,一方面承认商品经济与民法的密切关系,另一方面开始注重、拓宽民法调整人身关系的范畴,开始向传统民法回归,佟柔的纯商品经济的民法体系显然与此存在冲突。而且,据龙卫球教授回忆,杨振山教授在1983年前后提出了“平等主体关系说”,主持《民法通则》起草的佟柔被他说服,采纳了杨振山教授的平等主体关系说。参见龙卫球:《点滴的追忆,无限的怀念——遥祭杨振山老师》,载学术批评网。1985年金平等人也明确提出:“我国民法所调整的对象是人与人之间平等的财产关系和人身关系。”金平等:《论我国民法的调整对象》,载《法学研究》,1985(1)。更有学者通过现代民法对人格权保护状况的专门考察,指出:“民法自始就是调整财产关系和人身权利义务关系的法律;现代民法越来越重视对人的保护;人格权已渐渐成为民法独立的保护对象;人格权的范围、保护措施越来越广泛、全面和周到。”陈云生、刘淑珍:《现代民法对公民人格权保护的基本情况及其发展趋势》,载西南政法学院干训部教学组编印:《民法学论文选》,第一辑,272页,1983.

从佟柔主编的《民法概论》、《民法原理》等书来看,虽然他在书中大力宣扬商品经济的民法观,但也不得不将继承、知识产权等部分包括在内,同时,这些书仍然以“两个一定”的主流民法调整对象理论来编写,这也充分说明了佟柔与其他作者包括中国人民大学民法教研室的同事在这个问题上的不同观点。

佟柔回忆说,当时学苏联民法时,之所以将继承放在民法中,苏联专家告诉他,是因为继承是个人财产所有权的一种表现。但后来他认为这种做法不准确,因为它虽然是财产的转移,但与家庭成员的相互帮助同属于一个东西,继承制度的很多本质特征只能从婚姻家庭中寻找,体现在授课上,讲继承必先讲婚姻法。但是,他同样认为我国未来的民法典不一定不包括它,即使包括也没有关系,原因在于:“法典并不是科学分类的唯一表现,在法典的制定过程中,往往为了方便起见规定了一些与本法典主导思想不完全一致的东西,这是可能的,而且有时是必须的。但从民法科学讲,我认为继承不属于民法的领域。”

在《我国民法科学在新时期的历史任务》一文中,佟柔则开始反思自己的观点,已经考虑接受不同的观点:

有的同志认为,民法体系中不应排斥继承权和智力成果权制度,因为继承权是所有权的派生,继承本身是取得所有权的一种方式,而且传统民法都要调整继承关系。智力成果权也和商品货币有密切联系。例如专利权的转移就是依据等价有偿原则进行的。因此这两种制度是民法不可分割的组成部分。这种看法也是不无道理的,可以围绕这些问题展开讨论。

从由其担任主编的《民法原理》修订版的出版来看,佟柔已经放弃了自己在智力成果权与继承权这两个问题上的观点:

知识产权如著作权、发明权,就其本身来说属于精神财富,而不是商品,但基于创作活动而形成的出版权,基于发明活动而形成的专利权以及智力服务等,可以作为商品而进入流通领域,适用商品关系一般规律,也应属于民法调整的范围。

对于继承权,他认为:“这部分内容虽不属于商品关系,但是涉及人死后财产权的归属问题,是民法的重要组成部分,所以也编在本书之中。”这样,佟柔商品经济的民法体系就产生了一个缺口,体系标准不再局限于等价有偿原则,体系标准开始走向多元化。

上述作品均发表于《民法通则》颁布之前,《民法通则》将民法的调整对象定位为平等主体之间的财产关系与人身关系,摆脱了苏联民法的模式,又重新向传统的民法回归。对于佟柔这位梦想着一个纯商品经济民法体系的民法学者来说,观察其在《民法通则》颁布之后的学术反应,对于研究佟柔的民法思想是一件极有意义与趣味的事情。

《民法与商品经济》一文是佟柔在《民法通则》颁布后发表的一篇专门论述民法与商品经济的文章,既是对其商品经济民法说的进一步思考与深化,也是观察《民法通则》的出台对其学术观点如何产生影响的良好平台。

该文仍然强调民法与商品经济的密切联系。对于《民法通则》,佟柔仍然认为,其核心当然是商品货币关系。在他看来,在《民法通则》所枚举的三个立法目的中,最根本的目的是发展商品经济的需要;从《民法通则》所调整的财产关系的内容来看,核心内容与主导方面是独立生产者和经营者之间的商品交换关系;从所规定的基本原则来看,当事人地位平等是商品交换的前提,而自愿、公平、等价有偿、诚实信用显然是一切商品交换关系所必须遵循的行为准则。但是,他在文章的开头迅速以一个脚注解释自己在民法调整对象上的立场,显然是为了防止误解:

本文强调民法与商品经济的关系,并不意味着把民法的调整范围仅仅局限于商品经济关系,而是以此来阐述民法产生的经济基础和民法最主要的社会作用。笔者并不否认,民法除了调整商品经济关系之外,还调整着家庭关系、继承关系,以及公民之间、法人之间、公民和法人之间的其他财产关系和人身关系。

这个解释在坚持商品经济民法观的同时,在民法的调整范围上发生了180度的大转弯,不仅对民法调整人身关系毫无异议,而且不仅仅是继承,连苏联民法都不承认的家庭关系他也认为属于民法的调整范畴,在民法调整范围问题上,完全回到了传统民法的轨道。

然而,令人惊奇的是,在《建立中国自己的民法理论和体系》一文中,佟柔在民法体系这个问题上,又大踏步地后退。他仍然认为,在民法体系这个问题上,必须有科学的分类,私有制的民法,包括三编制的法国民法与五编制的德国民法,均以私法的概念来分类,凡是个人之间的关系,包括婚姻家庭与继承都被编入民法中,是不科学的,而苏联的做法,即打破私法的概念,按照社会关系的属性来分类是科学的。对于继承,与其放在民法上,还不如规定在婚姻与家庭法中。

由其主编的《中国民法学·民法总则》一书中,又转而采纳了《民法通则》的理论。该书将民法的调整对象限定为平等主体之间的人身关系与财产关系。在坚持民法调整对象的主导方面是社会主义的商品经济关系的同时,承认人身权包括人格权与身份权两个方面,但同时认为,婚姻、亲属关系在社会主义条件下是平等主体之间的关系,但由于本质上不具有商品经济属性,而是基于男女结合与家庭成员之间的互敬互爱关系产生的,不应属于民法。

显然,佟柔在这里存在逻辑上的自相矛盾。首先,既然接受民法调整平等主体之间的人身关系的观点,而且也承认婚姻、亲属关系是平等主体之间的关系,那么其当然也应属于民法调整的范畴之内。其次,既然承认民法调整人身关系,而人身关系显然具有共性,均与财产关系所指向的商品交换关系有本质的区别,那么,为什么民法可以调整姓名权、名誉权、隐私权等人身权利,而不能调整婚姻、亲属关系呢?如前所述,在《民法通则》出台之前,佟柔提出的商品经济的民法体系理论就逐渐松动,认为民法甚至可以规定与其主导思想完全不同的东西,有时还是必须的,但面对《民法通则》的体系与其本人民法理论体系的冲突时,仍然拒绝彻底贯彻《民法通则》在民法调整对象这个问题上所昭示的逻辑与“有效射程”。从《民法通则》的规定看,它显然调整婚姻、亲属关系。如第103条规定:公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。第104条规定:婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。又如第105条规定:妇女享有同男子平等的民事权利。

而且,在《民法通则》面前,虽然佟柔承认中国民法也调整人身关系,但却是以“商品经济”的眼光“打量”人身关系,认为:人身关系与商品关系有着各种联系,某些人身权利是民事主体从事商品经济活动并与他人发生经济联系的前提,某些人身权利的行使可以获取收益,在人身受到侵害的情况下,往往也发生财产损失,因此,民法的商品关系和人身关系具有内在的联系。

可见,在《民法通则》的冲击之下,佟柔不得不对现实让步,并一度摇摆,但最终,仍然坚持自己一贯主张的民法体系。但由于与《民法通则》妥协,造成了一方面坚持自己商品经济的一元化民法观,另一方面又承认商品与人身并列的二元民法观的对立局面,因此,就不可避免地在体系上产生矛盾和混乱。

但是,从上述事实我们可以深刻地感受到,佟柔仍然顽强地坚持自己商品经济的一元化的民法观,而这种坚持,来自佟柔的内心深处。

小结

在今天看来,佟柔商品经济的民法说,在某些问题上确实有明显的失当乃至错误之处,比如他固执地认为劳动力和土地不是商品的观点,早已经被实践证明是错误的,但是,他关于民法调整的核心是一定社会的商品关系以及民事主体、所有权与合同为民法体系支柱的论断,是在马克思主义的民法观启发之下,在对民法进行严谨的历史考察与科学的制度经济学分析之后所得出的必然结论。在人文主义民法思潮充盈的今天,也仍然不失科学性和理论生命力。从民法所调整的社会关系来看,很显然,财产关系的数量远远大于人身关系的数量,从民商合一的角度观察(佟柔是坚决主张民商合一的),就更加明显了。正如王泽鉴所言:“市场经济在法律的反映主要是民法,民法是规律市场经济的基本法。”所以,佟柔的学说,深刻地揭示了商品经济对民法理念与结构的决定性意义,在民法史上具有重大的学术价值。

对于民法的体系,佟柔以苏联的以具体社会关系来划分部门法的思路继续对传统民法体系来进行解构并在此基础上重构新的民法体系。这种新的部门法划分标准,确实具有充分的科学性,但是,遗憾的是,佟柔作为一个民法学者,包括苏联民法学者在内,都没有能够将这个逻辑彻底贯彻下去,仍然迷恋于民法典的编纂,没有能够对传统民法典进行彻底的解构和批判,只是将大部分人身关系从民法典中分离出来,以意识形态的考量来人为切割民法。因为,如果依照具体社会关系来进行法典编纂的话,那么,在标准设置上,就不能以宽泛的人身与财产、商品与非商品的二元标准来进行部门法划分,而应该以较为具体的社会关系,如合同、物权、继承等来进行单独的民事立法,正如英美法的做法一样。如果这样,肯定是佟柔等所无法接受的,他们似乎也没有认识到,如果严格遵循这个标准,将彻底击碎传统的民法体系,民法典的末日将至。

我们还可以看到,新中国虔诚地从苏联学习的计划经济理念及民法观,随着时代的发展,在佟柔的内心深处已经土崩瓦解。在这个过程中,佟柔如一只蚕蛹,从紧紧被包裹其中到破茧而出,主要依靠的是自己艰苦的探索与审慎理性的思考。从破茧到吐丝,从建构到解构再到新的建构,经历了一连串惊心动魄的社会建制与观念的崩溃与重建。时间之短,变换之剧烈,压力之大,容不得从容的思考与宽松的环境。正因为如此,他的思想就不可避免地带着太多的传统痕迹。

另外,必须注意的是,佟柔对民法的重新建构,是以苏联民法模式为基本框架,他的突破,集中体现为对苏联计划经济理念与模式的突破,苏联民法中所秉承的马克思主义宗旨,当然被佟柔无保留地接受。但问题是,20世纪70年代末中国的市场化改革,不仅要突破与否定苏联的计划经济模式,还必须对马克思的某些观点进行现实主义的重新评估。中国的本轮现代化,又重新回到了学习西方的道路上:在经济模式上,以西方的市场模式为榜样;在意识形态上,极端和激进的思想遭到彻底否定,人权和人道思想重新生根发芽;在法制上,开始再次大规模移植西方法律与制度。因此,在改革的初期,一方面,原来从苏联学习的东西在急剧衰退的同时,又在政治上具有合法性和一定的权威性;另一方面,西方的思想和制度又迅速大举涌入,两种截然对立的理念和制度剧烈地混合在一起,崩溃与重建同时进行。在这个大背景下,民法亦然:一方面,苏联的民法影响仍然根深蒂固,另一方面,传统民法又重新复活,两种不同的理念以及由此导致的不同制度与体系安排,必然引发冲突。佟柔对民法的重建,是在苏联民法模式已经在中国快速崩溃背景下的一次尝试,在西方民法理念和体系重新回潮的历史条件下,注定了这种尝试是一曲绝唱。虽然他的关于民法调整的核心是商品关系的论断具有超越历史和时代的学术价值,但他建构的民法体系就不可避免地被时代所淹没了,而不管这种体系是否可行。