在20世纪90年代后期,“法律真实”说开始在国内有了一定影响。尽管主张“法律真实”的学者们观点并不完全相同,但是其代表性观点认为诉讼活动不同于其他社会活动,应当具有自己的特殊性。就上文罗列方式大体可以归纳为:(1)法律真实认为法定程序并不是将发现、揭露致讼的事实真相作为诉讼追求的唯一目标,诉讼还要保护公民的基本人权。尽管发现真实的途径多种多样,但司法者只能按照某种符合法定价值观念的途径进行事实认定。诉讼的“程序理性”决定了事实认定本身必须维护双方当事人对抗的公平性和法律程序的正当性,主要理由是诉讼以解决纠纷为目的;诉讼在程序法限制下进行;诉讼证明不等同于认识活动,诉讼包含有一系列法律价值的实现和选择过程。(2)关于事实认定所能达到的准确性程度和证明标准问题,法律真实主张客观真实的标准,漠视了证据规则的重要意义,无视无罪推定等现代程序理念,阻碍了非法证据排除规则在中国诉讼中的立法与适用。其理论依据一是程序本身的价值(即程序正义论),二是认识能力的相对性,认为人的认识能力并不是绝对的,因而主张自由心证主义与证明标准的相对弱化。(3)关于法学认定事实是否应受到约束以及如何受到约束的问题,法律真实主张控审分离、控辩平等、非法证据排除、无罪推定等基本制度的建构,主张法官权力应受到法律程序的约束,进行了许多相关制度的介绍。
大约2000年左右,传统的客观真实说又有了进一步的发展。从而形成对“法律真实”学说的回应。新的“客观真实说”的主要观点:(1)对于诉讼程序追求的目标依旧坚持应追求事实真相,坚持马克思主义认识事实认定指导地位,但是开始承认诉讼指向的并不是“客观事实”,承认控审分离的一系列诉讼原则对事实认定存在的约束和限制,认为马克思主义认识论并没有主张真理的绝对性,有些案件事实可能存在不可知的特定情况。(2)仍旧坚持绝对真实是可以达到的标准,但也承认特定情况下的事实并不必然就会达到绝对真实,反对“法律真实”的理论前提不可知论,认为“法律真实”夸大了程序公正的价值与作用,把程序正义与认识规律对立起来,也有学者主张“实事求是”与自由心证的互相契合,对“犯罪事实清楚、证据确实充分”作了泛化理解,在这种理解中其基本含义与“排除合理怀疑”、“内心确信”已经相距不远,主张事实认定中确实存在法官主观认识过程。(3)承认刑事案件证明有特殊性(事实追溯)而且认识手段也应有局限制(受到权力界限的限制),但仍旧坚持认为诉讼活动是认识活动的一部分,反对诉讼是一种创造性活动,主张司法人员遵循客观认识规律应当排除预断,保证认识的公正性、准确性。但同时也吸收了1996年《刑事诉讼法》修改后的诸多研究成果,对于审判程序、证据规则进行了较全面的理论分析与论证,开始注意到传统的权力构成方面存在的问题,对二审发回重审、再审程序做出了比较深刻的反省和修改建议。
值得补充的一点是主张法律真实和新的客观真实说的部分学者已经敏锐地注意到中国法官独立精神缺失的问题。在他们的积极推动下,司法官员的服饰有了比较明显的变化。尽管这只是朝向司法主义走出的很小一步,但实际意义重大,它标志着中国司法官员独立地位的重建和司法独立精神恢复进程的启动。
四、对证据制度讨论的评价
在我国法制初创和法学恢复时期,传统的“客观真实”说占据了代表性学说地位,而且在相当长的时期内没有受到有力的质疑,成为当时中国的通说。后来出现的“实质真实”与“法律真实”以及新的“客观真实”说都引起了诉讼法学界和证据学界的极大关注。在笔者看来,“真实观”的争论对推动中国法学建设和外国制度介绍作出了相当大的贡献,观点之间在某些问题上的争论也比较尖锐(比如“认识论”问题),但“三种真实观”实际都在着某些共同性的思路:(1)诸种学说实际都承认在事实认定中存在法官的主观意识过程(对“认识论”的重视可以表明这一点),区别在于旧的“客观真实”说与“实质真实”说强调“主观反映客观”的认识过程而“法律事实”与“新的客观事实”则进一步对自由心证或内心确信表示了比较客观、科学的态度。(2)在证明标准方面除去概念和所指的不统一引起的争论外,几种学说都承认部分案件或案件中的部分事实可能有无法查明的可能性。几种学说实际都在致力于“证明度”的分析和研究,希望能寻找出实在的某种界限或可行的操作规范来防止法庭中事实认定的失误。尽管“法律真实”的论着中指出过“证据学”视角的缺陷但是从整体争论来讲,“法律真实”也同样在致力于这种“度”的伦理分析和客体化分析。(3)关于法官在事实认定中的角色、权力界限问题,“真实观”的讨论实际也是承认事实认定权力必须有所节制,但是总体的思路仍将规范权力构成以及权力运作的问题看做是与证据运用相区别的问题(诉讼法问题)。如果将这些共同点归结为一点,那么“真实观”角度的主要特点即是将诉讼中的事实认定人为的局限于证据学讨论中,使事实认定的理论研究基本脱离了具体的诉讼环境。这使得对事实认定本身包括自由心证的分析会受先天性的局限而丧失了理论生命。举例来说,所谓“实事求是”、“确信”、“理性”、“良心”、“中常人”、“排除合理性怀疑”甚至“概率说”都必须置身于诉讼中才可能具有实际意义,产生具体地现实要求;若脱离具体的诉讼那么这些词语的争论只不过是一种理论比拟,不可能产生实质性的约束,因而“中常人”、“理性”“良心”必须置身于具体的诉讼中才存在现实的要求和约束力。我们对于“度”的寻找实际就是试图在脱离具体诉讼的环境中去试错。这种思路使“诉讼真实”以及证明标准的讨论忽视了诉讼本身的规律性,基本成为无意义的词语堆砌。“证据规则与诉讼程序”是鱼肉关系,两者不可分割,证据规则的讨论与建构必须理清事实认定中的权力构成与权力运行,如何达到“真实”也必须结合具体的诉讼进行分析。因而事实认定首先应当是程序性问题,其中心内容是指自由心证以及相对应存在的作为必备条件的权力约束。粗略地讲,事实认定问题不是“真实观”可以讨论清楚的问题,而且“证明标准”也无法保证其结果的“真实性”。相反,事实认定是权力构成、权力运行的诉讼法规则,从大的范围来讲,事实认定应当包括自由心证主义以及自由心证的外部条件(举证责任、控诉范围、证据准入、救济程序);小的范围则应指自由心证主义。因此应当改变目前的研究方式,不再将其视为单纯的证据审查判断。
(第三节)法庭的治理
一、司法权的消极有限治理
检察权属于行政权还是司法权的问题在中国现阶段成为争论的一个热点问题,很大程度上是因为我国的检察官制度严重地干涉了法庭的审理工作。不可否认,在现代刑事司法实践中检察官具有一定的司法性,有一些国家(如德国)还将检察官列入法院系统。检察官的司法性主要表现在检察官享有公诉权,可以引发审判程序。在现代司法实践中,公诉权并不会对所有的犯罪行为提起诉讼。首先是因为犯罪行为发生后一般只有部分行为会得到侦查,检察官在控制侦查机关保证社会秩序方面具有相应的职责与义务。其次,对于侦查终结的案件检察官依法享有起诉裁量权,有权依照社会秩序和利益决定是否将嫌疑人提交法庭。没有被起诉的人即会免受刑事惩罚。但是检察权的这些权力都只局限于法庭以外,在法庭审判中检察官当然地居于当事人地位,只具有控诉职能,他的所有的权力都只表现为向法庭提起控诉并证实犯罪。在法庭中唯一享有事实确认及法律裁判的只有法庭的法官。法官的事实认知和法律适用对于控辩双方都具有权威性。我们目前的许多问题实际上只是检察官享有事实认知及法律解释以后构成了对法庭审理工作的干涉引起的。同样以备受争议的检察监督权龙宗智:《刑事庭审制度研究》,118~119页、170页。为例,本来这种监督权的设置在世界各国并不会形成如此巨大的争议。根据《刑事诉讼法》管辖的规定和联合国《关于检察官作用的准则》第11条来看,这种监督的本意是监督法官的渎职、贪墨等行为。检察监督作为我国宪法明文规定的一种制度来讲本意也是监督法官的渎职、贪墨等行为。检察监督作为我国宪法明文规定的一种制度来讲也不会造成刑事审判的行政化。法官作为司法官员不能免除同防范犯罪而应设立监督。仔细比对才发现这种监督权因检察院享有法律解释权以后实际成为一种工作监督,从《刑事诉讼法》第169条以及《检察院刑事诉讼规则》第360条、391条、392条、393条来看,尽管检察监督字面没有业务监督,但实际上确实跨过了法庭之门对法官审查案件的程序和实体内容拥有了监督权。以法庭之门为界对法官和检察官的权力进行明确划分显得极为重要。在目前只要明确规定检察监督只局限于法官违反职业道德并构成犯罪即可。相对而言,我们更应当防范司法权越出法庭之门。
司法权消极有限就主要是讲司法权必须被局限于法庭之内。如果司法权越出审判之门,包揽诉讼,主动寻找案源贺卫方:《司法理念与制度》,中国政法大学出版社,1998年,107页。那么司法行政化只怕是我们应当庆兴的事情。这说明行政权已经将司法权进行了有效的控制。现代司法权的权力设置本身就是以保证法官权力局限于法庭之内为前提的。在法庭内,法官几乎拥有不受限制的权力。他有权独立适用法律“不受任何约束”,也不受“任何直接或间接的影响、怂恿、压力、威胁等形式的左右”。“法院作出的司法裁决不应被加以修改。”“法官个人应免予因其履行司法职责的不作为或不当行为而受到赔偿金钱损失的民事诉讼。”联合国,《关于司法独立的基本原则》,外国刑事诉讼法学参考资料,4~6页。法官在法庭内的言论不受司法追究,认定事实不受司法追究,解释法律不受司法追究。如果以权力的内容来看他所拥有的权力和权威是行政权无法比拟的。如果我们允许这些权力超越法庭,那么它所能造成的危害也将远远大于行政权可能造成的危害。公民的人身自由、财产、生命安全完全掌握在这些人手中。更进一步讲,行政机关只限于执行法律,并且它所能做的处罚远远小于司法权,行政权的滥用可以通过司法权来得以救济,而司法权以滥用将无以救济。如果司法权越出审判之门,我们所构建的司法独立等原则将成为权力滥用的借口。与行政权深入司法权的机会相比,司法权越出法庭的机会要更容易。
二、事实采证权