美国联邦最高法院关于自白可采性的早期判例依据的是普通法规则。联邦最高法院往往从是否存在不适当诱因的角度陈述该规则。这一情况在1897年的一个判例中发生了变化,在该案中,美国联邦最高法院首次以违反宪法第五修正案反对自我归罪特权为根据对自白进行排除。虽然最高法院在这次对正当程序条款昙花一现般的引用之后,很快又回到了原来的立场,但该案却大大影响了联邦最高法院对自白排除规则的解释,它不再是一个自白是否可靠或是否使用了被禁止的手段的问题,而是自白是否“实际上自愿作出的”问题。
在美国的联邦体制之下,联邦最高法院不能禁止仅在各州适用的证据规则,在1936年以前,联邦最高法院并不干预在州刑事诉讼中使用的自白。不过,这种情况自1936年起发生了变化。在1936年的一个判例中,最高法院宣布,讯问是借以获得有罪判决的一部分,因而应当服从第十四修正案正当程序条款的要求。之后的近30年间,联邦最高法院开始从第十四修正案正当程序条款所要求的公正权利出发来处理自白的可采性问题。一般而言,这意味着与自白相关的所有情形,都要进行审查,包括自白人的性格和地立以及警察在取得自白时的行为。如果警察的行为“内在地具自强制性”,那么出于遏制将来发生此类行为的考虑,可以直接排除自白而不必首先就该行为对特定被告人的影响进行判断。在考虑该被告人的自由选择权是否严重受损时,任何表明他比一般人更易感受到压力的事实都是相关事实。除此之外,被告人是否受到了超期讯问也是考虑因素之一。多年来,随着联邦最高法院对讯问程序管理的加强,所谓的“总体情形”的重心不断发生变化。最初,问题仅采用方法是否造成自白不可信;其后,联邦最高法院着手遏制警察讯问,即使它们会产生可信的自白;再后来,联邦最高法院要求保障被告人权利被讯问的被告人是否被实际剥夺开口与否的选择权。即沉默权。
总体上看,目标在于阻止下列自白的获得。(1)由于获取的方法而使其可信性值得怀疑的自白;(2)通过非讯问获得的自白,即使自白的可信性不成问题;(3)在被告,由选择权受到严重损害的情形下获得的自白,即使警察没有非法讯问。
1943年开始,一项由联邦官员或者联邦检察机关提供的自白规则要求在把被逮捕人带至司法官员的“不必要迟延”期间获得自白。而这就是马可奈·马拉里规则。该规则要求排除任何在拘禁获得的、因没有尊重被告人逮捕后被迅速带至司法官员的权利而得到的自白。它的显着点是没有以宪法为依据,而是把排除的根据建立刑事诉讼规则的基础上。
米兰达诉亚里桑那州一案中,联邦最高法院求助于第五修正案对自我归罪特权的规定,由此形成了着名的米兰达规则。现在米兰达规则已成为在排除自白的聆讯中最经常引用的理由,但并不是自白的可采性问题仅仅根据米兰达规则进行判断。米兰达适用于监禁讯问中获得的自白。在某些不能适用米兰达规则的情况中,如被告人不处于监禁状态或未被以某种严重的方式剥夺自由,或者警察并没有进行讯问或“在功能上等同的行为”,宪法修正案中的律师权,就是至关重要的。因为有时警察的行为可成为米兰达规则中的讯问,但它仍可能违反律师权保障的限制。英国自白规剃的新发展。
自白的排除最初是基于证明力的考虑,目的是排除虚假。在英国诉沃利克沙尔案件(1783年)中,法院认为“供认是被据而被采证,还是由于不能采证而被驳回,取决于这些供认是否可信。”随着被诉人人权问题日益受到重视,自白规则开始与被告人的权利保障,尤其是反对自我归罪特权联系在一起。
二、日本刑事自白法则
自白法则包括两项法则:一项是关于限制自白的证据能力的法则,另一项是关于限制自白的证明力的补强法则。对于自白的含义,日本学者之间在理解上有意见分歧,大体上有两种观点。一种观点认为,自白是指肯定自己犯罪事实的全部或主要部分。这种观点同英美证据理论关于自白的解释相同,其代表人有野龙一、高田卓尔、庭山英雄等,系日本法学界通说。依此说,定了自己犯罪事实的主要部分,即使同时又主张存在违法阻(正当防卫、紧急避险)或责任阻却事由(心神丧失等)因而无疑是自白。这种理解把日本刑诉法使用的“承认”、“自白”、“自认”三个概念明确区别开来,称肯定不利于自己的事实存在的陈述为“承认”;称肯定自己犯罪事实的全部或主要部分的陈述为“自白”;称承认自己应负刑事责任(即有罪)的陈述为“自认”,三者之围上的关系是承认自白自认。这种意见的致命缺陷在于事实分为主要事实和次要事实,肯定前者为“自白”,肯定后者“承认”,但对于主、次要事实却缺乏明确的区分标准,因而在具体以判断究竟是否肯定了主要犯罪事实,缺乏可操作性。另一种观点认为,自白是指肯定自己的犯罪事实并且确认自己事实责任的陈述。如果一方面承认存在构成犯罪的事实,同时存在违法阻却或责任阻却事由,因而否认自己应负刑事责任,是对不利事实的“承认”,而不是自白。持这种观点的有小野清场安治、江家义男、土本武司等。他们认为,在日本刑事诉讼自白与自认作为证据没有什么区别,二者从证据能力上看,都以具有任意性为必要条件;从证明力上看,都必须有补强证据。这种观点因不需要区分主要事实与次要事实,便于操作,因而为实务采纳。
由于日本刑事诉讼法没有接受英美法上的起诉认否程序,日本刑事诉讼中的自白对于诉讼程序不产生任何影而只有证据法上的意义。上述两种意见的主要区别在于适用补强规则的范围不同。依第一种观点,对于承认主要事实同时主张不承刑事责任的陈述也应适用补强法则;而按第二种观点,承认主要事实同时主张不负刑事责任的陈述不属于自白,因而不适用补强法。但这种区别只能反映两种观点背后隐藏的观念不同,对司法实践,没有多少指导意义。因为对于肯定犯罪事实存在同时主张存在违法阻却或责任阻却事由的陈述,即使不适用补强法则,实务也不可能仅据此作出有罪判决。而且日本刑诉法第322条规定,对不事实的承认同自白一样,以具有任意性作为取得证据能力的前提条件。因此,是否把肯定犯罪事实存在同时主张不负刑事责任的陈述看作自白,在证据法的运用上不产生实质性的区别。
日本《宪法》第38条第2款规定:“出于强制、拷问或胁迫的自白或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得用作证据。”日本《刑事诉讼法》第319条进一步规定:“出于强制、拷问或胁迫的自白,经过适当的长期扣留或拘禁后的自白以及其他有不是出于自由意志之的自白,均不得用作证据。”根据这两条规定,自白取得证据能力的前提是出于本人的自由意志,即具有任意性,缺乏任意性的自白以及非任意之疑的自白,不论原因是什么,均不具有证据能力,这就属限制自白证据能力的任意性法则。
任意性法则有三层含义:
1.不是出于自由意志的自白系通过违法或不当的方法所取包括:(1)出于强制、拷问或胁迫的自白。(2)经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白。所谓“不适当的长期扣留或拘禁”,并不限于超期限一种情形,综合考虑被告人或被疑人的身心状况、有无逃跑或毁灭证据、案情轻重等情况,不宜长期羁押的,即使羁押没有超过法定期限,仍然是“不适当”的。(3)通过其他方法取得的,有出于自由意志之疑的自白。这种情况范围广泛,难以确定统一的标准,应根据案件的具体情况具体分析。总的来讲,凡采取前两种方法的违法或不当的手段而取得的自白,是否出于本人意志值得怀疑的,均不具有证据能力。实务上比较常见的有:不知沉默权的情况下所作的自白;通宵讯问或者继续在夜间讯问获得的自白;戴着手铐接受讯问时的自白;限制辩护人会见期间所作自白、诱供、骗供等。但是从原则上说,出于自由意志的自白,并不须是本人自发的、主动的自白,在侦查人员已经掌握一定证据,以诘问的方式迫使被疑人交代的,不能认为取供方法不当而否定自白的任意性。
2.违法或不当方法同自白之间存在因果关系。对有无因果关系,应当全面分析讯问的时间、地点、环境和被疑人或被告人年龄、文化程度、健康状况、疲劳程度以及讯问人员的人数、度等情况。例如:夜间讯问与自白。一般认为,夜间讯问被疑人容易使被疑人做出非出于本意的自白。这种方法本身并不为日本法所禁止,有关夜间讯问的判例几定了自白的任意性,其判断标准是综合考虑讯问与被讯问双方情况。
着手铐接受讯问所作的自白。侦查人员讯问被疑人时给着手铐,并获取被疑人自白的,能否仅以戴手铐讯问为由而否定自白的证据能力?对此,判例持否定态度。日本最高法院9月13日判示:“对在押被疑人戴着手铐进行讯问,使其身五制,可以推定其不可能基于自由意志而为陈述,因此可以认没有反证,其陈述是否出于本人的自由意志是有疑问的”,但是讯问“自始至终是在和睦的气氛中进行的,这可以看作是对任意性的反证,所以本案的自白具有任意性”。从判旨中可见,不能仅仅因为戴着手铐接受讯问而当然地否定自白的证据能力,手铐不影响被疑人基于自由意志进行陈述的,所作自白仍然有证证据能力。
利诱与自白。利诱指侦查人员讯问被疑人时答应一定的有利事项,诱使被疑人自白的行为。在日本司法实践中。利诱本身不足以否定自白的任意性,只有当利诱对被疑人来说是一种很有吸引力的诱饵,致使被疑人所作的自白虚假的可能性很大时.才否定自白的任意性。日本最高法院和下级法院作出这种否定判断的利诱主要有:自白就决定不起诉;自白就只判罚金刑;自白就不予逮捕;自白就提前释放;自白就决定赦免;自白就给予注射麻醉剂;白就让亲属会见;即使白白也不作为证据使用,等等。
在诉讼理论上,利诱并不被视为是对人权的侵犯,但日本的有关判例对于基于利诱的自白却大多否定了其任意性,这同美国盛行辩诉交易形成了鲜明对比,因此引起了日本学者的密切关注,有学者称这是“富于情感的日本国民性上的一大特色”。
3.对缺乏任意性或任意性有疑问的自白加以绝对的排除,不仅不允许用于严格证明和自由证明,也不能用于争辩证据的证明力(即没有作为弹劾证据的资格),即使后来本人同意用作证据,也不具有证据能力。这同传闻证据因当事人同意而取得证据能力、并可用于争辩证据的证明力是有区别的。
对于自白有无任意性的举证责任,由请求调查该项自白的当事人即检察官承担;由于日本刑诉法规定“有不是出于自由意志一疑”的自白也不具有证据能力,检察官对任意性的证明应达到无合理怀疑的程度,因此实务上一般采用严格证明的方式证明,如将原讯问人员作为证人传唤到庭加以询问等。但检察官对于自白的任意性并非总要举证,被告人和辩护人对自白的任意性没有异议时,即使被告对自白的任意性有异议,如果法庭依职权主动就此进行调查,检察官也不必举证。
任意性法则原属英美普通法上的一项证据规则,法国大革命后被大陆法国家所接受,日本采用这一法则始于现行宪法和刑法关于任意性法则的理论根据,传统的证据理论有“虚伪排除人权保护说”两种解释。前者认为缺乏任意性的自白往往是为了防止误判,应予排除;后者认为缺乏任意性的自白因其法侵犯了被疑(告)人的自由陈述权,为了保障人权而予以排除。这两种学说均有一定缺陷。缺乏任意性的自白并不总是虚假,通过强制方法获取的自白即使属实,也应予以排除?而有的自白,即使是虚假的,却承认其有证据能力?对此,虚伪排除法难以自圆其说。同样,缺乏任意性的自白也不完全都是通过侵权的方法取得的,比如利诱、欺骗,一般并不认为构成侵犯人权,这两种方法收集到的自白却应予以排除,其原因何在?这又是保护说难于澄清的。有鉴于此,日本法学界通常判例将上述学说结合起来,即以“排除虚伪和保护人权结合说”作为任意性的理论根据,认为排除缺乏任意性或有非任意之疑的自白,既排除虚假可能性较大的自白,防止由此造成误判,同时也是为保护被疑人、被告人的自由陈述权。
20世纪世纪70年代以后,日本法学界关于任意性法则的理论出现了一种新的学说——违法排除说,认为根据日本宪法相关正当程序的规定,凡违反法定程序取得的自白,均应否定其证据能力,不管违法行为是否对自白的任意性产生影响。违法排除说将法则称为“自白排除法则”,把它视为“违法收集证据的排除法L部分”,认为它同自白的任意性无关。此说批评前三说时指三说均着眼于被疑(告)人自白时的心理状态,把违法或不当的做法或羁押与自白任意性之间有无因果关系作为判断自白有无b力的标准,因而在实际运用过程中必然会因无法查明有无因果关系而陷入困境。违法排除说的特点则在于,把判断自白有无证明能力的标准客观化,即从注重被疑(告)人的主观心理状态转变为取自白的手段是否合法,因而便于实务操作。此说近20年来成为日本法学界新的通说,但没有得到判例的认可,并且受到“结合说”的抨击。“结合说”反击“违法排除说”的论据主要有两条:其一,日本《刑诉法》第319条非常明确地把具备任意性作为自白取证据能力的必要条件,因此违法排除说所谓“自白排除法则”同自任意性无关的观点,与立法精神不符;其二,作为言词证据的自白。虽然可能由于收集方法违反人权保障条款导致内容有别,进而影响它作为证据的价值,但究其原因,最终还是因为违法方法使得被告人不能基于自由意志而陈述造成的,所以对自白证据能力的限制范围只能是缺乏任意性或有非任意之疑的自白。换言之,即使取供手段违法,只要不影响被疑人供述时的自由意志的,所获得的自白仍然有证据能力。