书城法律刑事证据学原理
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第30章 证据准入原理(4)

(9)未履行的有罪答辩要约;有罪答辩的收回;不争辩一个从未实际履行的有罪答辩要约不得接受为证明实施了该犯罪行为的证据。有罪答辩的收回亦然。诚然,一个刑事被告人只有在向审判法官证明用其有罪答辩对其进行约束是不公正的时候,才能收回其有罪答辩。据认为,既然用其答辩约束他由于某种原因是不公正的,那么,允许公诉方引用这收回的答辩来证明他有罪,也同样是不公正的。而且,被告人不争辩的答辩态度,也不允许用来证明该被告人实施了该答辩所涉及的犯罪行为。

(第三节)传闻证据规则原理

《美国联邦证据规则》给传闻证据下的定义是:传闻系指除作陈述人在审理或听审中作证时所做的陈诉外的陈诉。有人建议提出该项陈述以证明他所肯定的事情的真实性。美法学华尔兹认为“最为广义的普通法(与成文法不同的判例法)中传闻证据的定义是:在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。在我国,有的学者认为,传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的用以证明其本身所主张的事实的各种陈述。笔者认为这种说法是不全面的,对传闻证据应做如下理解:证人就其直接感知的案件事实的真实性在法庭外所作的陈述或由他人制作的并经本人认可的陈述笔录,以及在法庭上以他人在法庭外所作的陈述为内容所做出的陈述。传闻证据包括两种情况:一是指亲身感受了案件事实的证人在审判期日以外所做的书面证人证言及警检人员所做的笔录。二是指没有亲身感知案件真实的人在审判期日向法庭转述他人在法庭外所做的陈述。

传闻证据之应受排除,自理论上言,实为直接审理主义之当然结果,直接审理主义虽为英美法与大陆法,所同奉为圭臬,但其着眼点其趣,申言之,在大陆法系以依证人态度,而形成法官正确之心证为其主要目的。亦即偏重态度证据。但在英美法,则予当事人以反对询问之机会为其主要目的,考其所以发生如此差异,厥在前者系以职权主义为其基础,亦即应依职权收集证据,询问证人,对被告有利及不利之事情,并应一律加以注意,而无所谓反对询问权保障之问题。反之,在英美采彻底之当事人主义,证据不惟由当事人自行搜集,证人亦由当事人自行询问,于此交互询问制之下,主诘问人(即举出该证人之一方当事人)大抵仅就自己有利之事项为询问,证人亦仅对主诘问人为有利之答复,故有赖反对询问(即他造当发现真实所为之发问)以探求其真实性之必要,因之,原供述人如不到庭,而由他人代为转述者,因未经反对询问之故,多认为缺乏信用性,而应加以排除为原则,此即英美法所谓之传闻法则。

传闻证据应受排除之理由,除上述而外,尚有两点:(1)传闻未经原供述人之宣誓,故不承认其有许容性。(2)传闻证据具有误传危险性甚大,故不足采信。

一、英国传闻法则之例外

英国传闻证据规则的例外可以分为普通法的传闻例外和成文法的传闻例外两种。普通法的传闻例外源远流长,它在传闻证据规则几百年的发展历史上占据重要地位,在1964年的迈尔斯案件之后,英国成文法的传闻例外开始大量确立。普通法的某些传闻例外已被成文法所吸收,但有些传闻证据仍只能根据普通法的传闻例外才具备可采性。

(一)普通法的例外

在普通法,传闻证据规则的例外主要包括如下几类:

1.死者的陈述。

在普通法之所以将死者生前的陈述作为传闻证据规则的例外,主要是因为陈述者在案件审理时已经死亡,无法提出更好的证据,而且死者生前所作的陈述环境通常能够保证陈述的可靠性。这一传闻规则例外包括三种比较典型的陈述,即违背自己利益的陈述、履行义务时的陈述以及临终陈述。违背自己利益的陈述在满足以下条件的情况下,具有可采性:第一,违背自己的利益必须是陈述者的金钱或者所有权利益;第二,陈述者作出陈述时必须知道自己所作的陈述会违背自己的金钱或者所有权利益;第三,陈述者对自己所陈述的事实必须知情。死者生前曾经在履行某项义务时作出的陈述,如果符合以下几个条件,也具有可采性:第一,陈述内容与义务有关;第二,作出陈述的时间应与陈述所记录的事件的发生时间同步或者接近同步;第三,陈述应当是陈述者亲自作出的与自己履行义务有关的陈述;第四,陈述者没有作出虚假陈述的动机。在杀人案件中,为了证明陈述者死亡的原因,对于生还无望的陈述者在临死之前所作的陈述,如果满足以下几个条件,具有可采性:第一,陈述者认为自己必死无疑,并且已经放弃了所有的生存希望;第二,如果陈述者还活着,陈述者应该有作证资格;第三,陈述不是通过诱导性的询问作出的;第四,陈述必须是一项完整的陈述;第五,临终陈述仅适用于既遂杀人案件,并且陈述内容必须与被害人死亡时的情形有关。

2.有关事实的一部分陈述。

拉丁语resgestae意为发生的事情,是指与争吵、碰撞或者类似事件同时且自发作出的反应,由于具有一定程度的内在可行性,因此允许作为证据提出。作为传闻规则的例外,说出的话语、表达的思想和作出的手势必须在时间上和本质上与发生的事情紧密联系,构成事情的一部分。此项规则不但包括诉讼当事人的反应,而且在一定情况下包括旁观者和陌生人的陈述。有关事实的一部分陈述主要包括本能的陈述、伴随和解释的陈述、关于思想或者身体状况方面的同步状况陈述。本能的陈述作为有关事实的一部分之所以具备可采性,主要是因为事件的发生与陈述者的本能反应之间非常短暂,陈述者一般没有足够的时间和机会考虑如何撒谎。当然,在高度的压力之下,错误感知的危险性也许会增加。一般而言,当某人在实施某个行为的同时伴随着一定的陈述时,只要该陈述解释了陈述者的行为,该陈述就可以作为证据使用。由此可见,适用这项传闻证据规则例外应当满足三个条件:第一,陈述内容必须与行为有关;第二,陈述必须与行为同步作出;第三,陈述必须由行为人自己作出。关于思想或者身体状况方面的同步状况陈述构成传闻证据规则例外的基本条件是,陈述者的思想或者身体状况本身是案件争议事实的一部分,或者与争议事实具有关联性。

3.在公共文书中的陈述。

在公共文书中的陈述之所以构成传闻证据规则的例外,主要是因为公共文书通常具有较强的可靠性。而且,对于公共文书中的陈述,很难提供相应的口头证据。目前,关于这项例外已经在英国《1988年刑事审判法》第24条中得到了体现。

4.在出版作品中的陈述。

在出版作品中的陈述是指在论述公共事务的出版物中的陈述,如涉及古老公共事务的历史书籍、涉及地理事项的已版地图以及相关科技出版物(如涉及病状的医学出版物)等。

5.在以前程序中所作的陈述。

在以前程序中所作的陈述构成传闻证据规则的例外必须具备以下要件:第一,证人在以前的诉讼程序中曾经接受过交叉询问;第二,证人在提供证据之后,因为死亡、疾病等原因无法参加以后的诉讼活动;第三,随后的诉讼仍然在原诉讼的当事人之间进行;第四,在前后诉讼活动中,诉讼证明的对象没有发生变化;第五,关于证人以前陈述的记录得到适当的鉴别。

1964年英国上议院在迈尔斯诉检察长案件对传闻证据规则作出了一个里程碑式的判决。该案件的判决认为,针对传闻证据规则创造出新的例外情况,是立法机构的任务而不是司法的任务。显然,英国法院拒绝创造传闻证据规则新的例外的这一做法迫使英国立法机关在此案之后的立法过程中不得不加快了传闻证据规则的改革步伐。

(二)成文法的例外

1965年英国《刑事证据法》规定,如果某项文件是一项关于任何贸易或商事的记录,且该文件是由对所处理事项具有亲身感知经验的人提供信息资料编纂而成的,在该信息资料提供人因法定的原因之一不能被传唤当庭提供证言时,包含在该文件中的任何陈述,作为证明其所载事实为真的证据均可以采纳。该规定将传闻证据在刑事诉讼的适用明确扩大到了有关贸易或商事的记录,但对计算机制作的文件缺乏任何明确的规定。

1984年英国《警察与刑事证据法》生效后,上述规定已被该法的第68条至第72条(以及附表3)取代。其中,该法第68条的一般效力将上述规定的适用范围扩大到任何记录文件中的陈述,包括计算机制作的文件,但对于后者,只有在满足第69条规定的特殊条件下才具有可采性。

到了1988年,英国《刑事审判法》对传闻证据规则例外作出了最重要的改革。根据《1988年刑事审判法》第23条的规定,当某个人的直接口头证据可以采纳时,如果符合下列条件之一的,此人所作的记载于文书中的陈述(即第一手书面传闻)应当采纳为刑事诉讼中任何事实的证据:(1)作出陈述的人已经死亡或者其身体或者精神状况不适于出庭作证;(2)作出陈述的人在联合王国之外,而且保证其出庭作证是不合理的行为时;(3)陈述是向一名警察或其他一些负有调查犯罪职责或者看守罪犯的人作出的,而且作出陈述的人因害怕而不愿提供口头证据或者被排除使用此种方式作证。

但是,上述例外在以下两种情形之下并不适用:(1)根据《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定,当被告人所作的供述不具备可采性时;(2)在治安法庭上预审法官调查犯罪的诉讼程序。

1988年英国《刑事审判法》第24条进一步扩大了传闻证据规则的例外。根据该条的规定,当某个人的直接口头证据可以采纳时,如果符合下列条件,那么文书中的陈述应当采纳为刑事诉讼中任何事实的证据:(1)文书是由某个人在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中,或者是担任某一有薪或者无薪职务时制作或者收到的;(2)文书中所包含的信息是由知晓或可以以合理假定知晓所涉及事项的人(不论是否为陈述的作出者)提供的。该法第30条还规定,在刑事诉讼中,不论制作专家报告的人在诉讼中是否出庭提供口头证据,专家报告都应当采纳为证据。

根据英国1996年《刑事诉讼与侦查法》第68条以及附件二第1条和第2条的规定,已经在移送审判程序中提出过的所有证据,如果不需要进一步的证明,可以在审判过程中被作为证据加以宣读,除非诉讼的某一方当事人提出反对。因此,如果对方当事人对于宣读移送审判程序中已经提出过的证据没有异议,控辩双方都可以不传唤本方的证人,而是将移送审判程序中经过治安法官审查的该证人的书面证言笔录直接提交刑事法庭。如果辩护方反对在审判程序中宣读证人的书面证人证言,则必须在案件移送刑事法院后14日内向控诉方和刑事法院同时提交书面通知。但是,法庭如果认为拒绝辩护方的要求符合司法利益,并且不会对被告人造成不公正的危险,则仍然可以采纳书面的证人证言。

英国2003年通过的《刑事审判法》对传闻证据规则的例外又进行了扩大。根据英国2003年《刑事审判法》第114条的规定,不是以言词证据的形式提供的陈述,符合以下条件之一的,具备可采性:(1)2003年《刑事审判法》第二章的任何条款或者任何其他成文法条款规定可采的;(2)第118条保留的任何法律规则规定可采的;(3)诉讼的各方当事人一致同意可采的;(4)法院认为司法利益要求其为可采的。这表明法官对于传闻证据的可采性享有较大的自由裁量权。

2003年《刑事审判法》第114条第2款从9个方面具体规定了法官在行使自由裁量权时应当考虑的因素。具体说来,2003年《刑事审判法》规定的传闻证据规则例外情形主要包括以下点:(1)证人不能到庭的情形,即只要证人因为特定的原因(如亡故、生病、身处国外而不能到庭、失踪、担心等)不能出庭作证,无论口头的还是书面的,这些传闻证据都具有可采性。(2)商业及其他文件,即满足特定条件的书面记录具有可采性。这些特定条件是:该文件是一个人在行业、商务、专业或者其他职业活动过程中制作或者收到的,或者以某一付薪或者不付薪的职位的持有人的身份制作的或者收到的;包含在该陈述中的信息的提供人对于所涉及的事项有或者可以合理地被推测有亲身感知;转达信息的人是在行业、商务、专业或者其他职业活动过程中,或者以某一付薪或者不付薪的职位的持有人的身份收到该信息的。(3)某些普通法可采性种类的保留,如公共信息等、有关品格的声誉、声誉或者家族传统、既往事实、供述等、代理人的承认等、共同事业、专家证据等。(4)前后不一致的陈述以及证人以前作出的其他陈述在满足一定的条件下,具有可采性。例如,如果证人以前作出的一份陈述被采纳为证据,以反驳暗示其口头证据是捏造的主张,则对于所陈述的事项,只要该证人的口头证据是可采的,该陈述也就可以采纳为证据。(5)多重传闻在下列条件下具有可采性:根据第117条、第119条或者第120条的规定,两项传闻陈述都是可采的;诉讼的各方当事人一致同意其可采;法院鉴于两项陈述的可靠性程度确认,后一项陈述的证据价值很大,以至于司法利益要求其被采纳为证明以前曾经作出过传闻陈述的事实的证据。(6)通过录像记录的证据,在满足法定的条件下,法院可以采纳证人(被告人除外)回答讯问的录像记录(或部分内容)作为代替证人证言的证据,如该人声称自己是全部(或部分)犯罪行为的证人或与该罪行相关的事件的证人,该录像证据所记载的陈述是在该证人对所目睹的事件记忆新鲜时作出的,以及被指控的犯罪只能在刑事法院进行审判,或者是内政大臣通过命令规定的两可案件等。(7)使用文件唤起记忆,即刑事诉讼中的证人在提出证据时,如果符合下列条件,他可以通过某一个文件材料唤起记忆:证人在口头作证时说,该文件记录了他当时对这一事项的回忆;他对这一事项的回忆当时可能比他在口头作证时明显更为清晰。