（第一节）证据能力
一、证据能力（证据适格性）
（一）证据能力的概念及讨论内容
何种的资料，可供严格的证明，则称此具有可为严格的证明资料之能力为证据能力，或称证据资格，亦即证据适格性。证据能力，法律上殊少为积极的规定；一般仅消极的就无证据能力或其能力限制之情形加以规定。故证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。因分证据能力为法律的证据能力与论理的证据能力二种。前者，以法律加以限制；后者，则否。陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司，1979年第3版。
哪一种证据，具有证据的资格，或者说证据必须具备的资格是什么，这一问题在英美法系和大陆法系要求是不同的。英美法按证据许容性理论加以处理。其证据许容性实质是基于法庭在审理时由不懂法律（包括证据法）的普通成员裁决本案事实问题，因而为防止陪审团先入为主，或者审理时受到社会舆论影响，或者防止误用推理，或防止陪审团迷于被告之社会地位或经历，或受现场彩图惊吓，以致有偏见或涉及感情或专断可能性，乃就可以使用为证据之范围加以限制，以保障证据之证明力。即此等证据，自必有某种程度之证据价值。在大陆法系，为发挥职业法官职权主义效能，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。惟德国法关于证据能力之理论，则按程序禁与证据禁止之法理加以处理。程序禁止，系关于收集与调查证据资料之程序条件；证据禁止，则系关于证据资料可否利用以认定事实之条件，以直接审理主义为其基本。陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司，1979年第3版。
证据能力实际讨论的是证据在法庭上的准入问题。即该案某一具体证据是否能够作为证据进入法庭，因而它与排除法则具有密切联系，但是两者并不完全一致。国内学界目前急于引进证据排除法则尤其是物证排除规则，然而许多人对此未加以详细区分。
实际我们应当从法庭认定事实这一问题开始分析。法庭需要认定的是哪些证据呢？第一类应当是犯罪构成事实，对此控诉方必须进行严格证明，所有证据都必须可靠、确实而且不能引起歧义、怀疑、仇恨、歧视等不客观情绪。第二类事实是指证据法、程序法方面的事实，一般只需要自由证明即可。（英）乔纳森·科恩着，何家弘译，《证明的自由》见《外国法译评》，1997年第3期。
证据的适格，在英国法理论中又称为相关证据的适格，即首先考虑该证据是否具有相关性，其次考虑该证据是否具有证据资格。凡是最终允许进入法庭的证据则必是既有相关性又有证据资格的。可见证据资格的审查与证据相关性审查是同时进行的。
这是证据适格的第一个含义。举例来说明：假如A被起诉从B屋内盗窃了一件衣服，而这之前刚好又有人从C屋内盗窃了衣服扔在B房内。这样假设A盗窃了C的衣服并扔在B屋内在以下基础上讨论具有相关性又具有证据适格性问题时。（1）人们认为盗窃了一件东西的人很可能会同时盗窃其他东西，A盗窃了B的衣服，那么他同时盗窃C的衣服的可能性很大；（2）在本案中两次盗窃发生在极短时间内，我们可以认为A在盗窃B的衣服时同时可能也持有C的衣服。其中（1）的认识就是不具有证据适格性的，因为这会导致不公正的结果，其潜台词就是偷了一次的小偷必会偷第二次。而且对于盗窃问题的证明没有完成正面的严格证明。但是对于第（2）项推论，人们则倾向于认为是具有证据资格的。因而法官在指导陪审团时必须十分小心的指示陪审团。
证据适格性的第二方面主要是指证据在进入法庭时其所带来的利益必须大于损害。这些证据实际上是具有相关性、也具有证据“资格”的，但如果进入法庭可能会引起不必要的情绪激动或者偏见、倾向时，法官和对方当事人就有权裁决或要求裁决证据不适格。比如美国有个州法庭就裁决过，现场照片禁止使用彩色图片，以防止陪审团因为对死者的同情影响到对被告人是否犯罪问题的慎重考虑。同样道理，非常详细的现场图示，如果会引发这种作用时，即使是黑白图片也是不允许进入法庭的。
证据适格性的第三方面主要是指非法证据排除规则所排除的。其依据是法庭权力的廉洁性和法庭对公民宪法权利的保护义务。适格的证明之证据，则以具有证据能力为前提，是证据能利用为严格的证明资料之法律上适格之义。证据之许容性文声请调查之证据，必具有证据之许容性；此为英美法之一基本证据法则。如其所声请之证据，则应予排除者，则缺乏许容性。证据许容性有基于证明政策者，有基于外部政策者，得分述之。证明政策者，如：陈朴生：《刑事证据法》，台湾海天印刷厂有限公司，1979年第3版。
1.排除法则。
未具有某种程度之价值，或其证据虽具有相当价值，而有不正当之意外，或混乱争点等危险者，基于关联性及实务理由应予排斥。此项规则，有适用于情况证据者，有适用于优先法则某种证据在要证事实上通常较其他证据富有确实性之经：优先法则，使此类证据优先于其他证据而提出。如：
（1）证明文书之内容时，优先提出其原本。
（2）为检证而提出遗嘱，证明该遗嘱系遗嘱者所作成时，在该遗嘱上签名之证人应较其他仅具有一般证人资格之人优先传唤。
（3）保安推事或验尸官所作虚之证言报告书通常较其他证人凭其记忆之证言为优先。
2.传闻法则或称分析法则。
基于裁判上之经验，认为一般之供述，未经分析或审究，既无从判明其供述之弱点，或发现其脱漏，自不足据为认定事实之资料。乃设此法则，赋予对方当事人以反对发问之机会，使对于供述者就一切可能事项加以反对发问，以确保当事人在诉讼上的权利。因之，在法庭外之陈述即传闻证据，既无从赋予对方当事人以反对发问之机会，原则上自不许作为证据。但基于诉讼上必要性与信用性之情况的保障，则为其例外。
3.预防法则，或称防止法则。
为防止某种证据之特殊危险，设其预防措置，如：a证人之宣誓，b证人个别讯问，许一方当事人请求于审判前知悉他方当事人所声明之证据等，以担保其真实性。
4.数量法则。
某种证据因具有弱点，乃使与其他证据相配合而提出。如：主要之要证事实，须有证人二人，某种证人（如共犯）之证言，须依其他证据补强之，文书之真伪有争执时，须先证明其真正。
基于外部政策者，若有用之证据，因基于外部政策之理由予以舍弃，其情形之要者如次；与上述诸法则，系以提高证据之质量，借以保全或增强其证明力者有别。
（1）绝对排除法则。如美国对于违反美国联邦宪法修正案第四条规定搜索所获得接受为证据。
（2）附条件排除法则称之为拒否特权法则，证人之证言虽与要证事实具有关联性；但经该证人拒仍予排除。
证据应否禁止其提出，一般仅具有相对性；换言之，即应依申请之立证事项而定。盖某种证据，为某种目的而申请者，固应禁止；但为他目的而申请者，则不禁止。且其申请之一个证据，有因适用法则不同，而异其妨碍提出之原因。故申请时，须注意各项法其申请之目的而免因抵触法则致遭排除，称之为多元许容性；换言之，某种证据，虽因以某种目的声请而不许；但为其他目的而声请，既非该法则禁止之对象，且具有关联性仍应容许。此项在某种目的虽不应容许，而为他目的则应容据，他方当事人仍有要求裁判官对于陪审说示该证据仅用于所允许目的之权利。故此项多元许容性，与附条件许容性之系指某种证据虽本无许容性；但如无一定事实时，该证据即具有关联性者，仍得为附条件的许容之情形有别程序禁止与证据禁止据如何始具有适格性，英美法与大陆法因其基本理论之不同，而异其重点。英美法采当事人处分权主义，认证据之搜集与调查，即属当事人之责任，则对于证据之是否具有适格性，系从证据许容性之理论求其解决。且为保护当事人在诉讼上之权利，采上必要性与信用性之情况的保障之理论已见前述。大陆法采职权进行主义，认证据之搜集与调查，本属法院之职权。关于证据能程序禁止与证据禁止之理论，求其解决。程序禁止，乃就证据搜集与调查之程序设其条件；而证据禁止，则系就其证据资料用为认定事实之基础设其条件。盖证据资料，并非当然得利定事实之墓础，仍应经合法调查程序。如未经合法调查之证据，即有悖于直接审理主义，言词审理主义之条件，自不得为认定事实之基础。因本职权主义之理论，对于搜集证据之程序而设之限制较宽。故违背此项禁止程序所搜集之证据，影响其证据能力较小。且证据，有属于供述证据者，有属于物的证据者。违背供述证据之规定，如非任意性之自白，固影响其证据能力；违背物的证据之规定，如搜索、扣押程序之违法，不特于证据能力无甚影响，且其证据价值，亦殊少变动。违背调查程序之禁止，虽禁止其为证据；但非证据是否适格之问题，乃证据价值之问题。盖未经合法调查之证据，又无从产生合理之心证，即无从为合理的价值判断，随而无从发现真实。
违反程序禁止之规定，是否发生证据禁止之效果？及其所影响者，为证据能力，亦为证据价值，应视其所违反者，为何种程序之禁止为准。盖程序之禁止，有属于证据搜集程序之禁止者，有属于证据调查程序之禁止者，已见前述。违反证据搜集程序禁止之规定，是否影响其证据能力，及其根据何在？在理论上有从人权保障之立场求其标准，即分其程序所设条件之与保障人权有直接关系者与无直接关系者。如其程序仅就取得证据资料之方法设其条件的规定，与保障人权并无直接关系者，虽其取得方法有违背规定，亦与证据能力不影响者；有从被告在诉讼上利益之立场求其标准，如其程序条件的规定，系重在保护被告在诉讼上法律所赋予的利益，则违背此项程序禁止的规定，于证据能力即生影响者，不一而足。我国台湾地区现制，虽本诉讼制度之要求，为达成发现真实之目的，并应维持程序公正手段；如目的与手段抵触，或其所践行之诉讼程序纵有瑕疵，仍以目的为重。且“刑事诉讼法”上关于程序禁止之规定，固重在维持程序的公正；而关于证据禁止之规定，则重在发现真实。故其程序虽有违背禁止之规定；但未必概足影响其证据能力。盖其程序之条件的规定，有系为取得证据之方法者，有系为产生证据之原因者，是否影响其证据能力？一般应从其法定程序之机能定之。如其程序的规定，仅为搜集证据之方式，与人权之保障并无直接关系，虽违反此项程序之规定，与依此程序所取得证据之能力并无影响。如其程序所规定或与人权之保障具有直接关系，或与真实之发现具有直接之关联，违反此项程序，则于证据能力有影响。故其程序仅为取得证据资料方法，如违反搜索、扣押程序、其所取得之证物，固得为证据；但其程序系为产生证据之原因，如被告之自白，出于不正之方法，则不认其有证据能力。至关于当事人在诉讼上利益之规定，其作用在协助法院发现真实，如当事人之调查证据声请、询问权、诘问权等等，虽违背此项程序，于证据能力并无影响。基于违法程序所取得之证禁止其为证据及其程度如何，得分述之如次：
1.供述证据。
（1）非任意性之自白证据，以法律直接规定其违反程序禁止与证据能力之关系非任意性之自白。第156条第一项定曰：被告之自白，非出胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相为证据。此项程序之禁止，重在保障人权。故违背此项程序规定，即不认其有证据能力。
程序禁止，本有绝对禁止与相对禁止之分。非任意性之自白，人权之旨趣，禁止其为证据。故此项程序之禁止，系属绝对禁止，并不因被害人之事后同意，而治疗其违法性，亦不得因而解除证据禁止之效果，既不采英美法彻底的当事人主义，必他造当事人对于自白之任意性有异议，又未能为是否出于任意之决定，自不得为证据之理由。
（2）被告以外之人之供述证据。
证人，固负有陈述及具结之义务。惟其陈述及具结，在诉讼上有拒绝证言权及具结能力之规定。违背此项程序上禁止规定，其供述证据之证据能力是否受有影响则不无问题。具有拒绝证言之证人拒绝证言者，固禁止采取其证言，亦程序禁止之一种。惟违反此项程序禁止规定所取得之证言，是否为证据禁止之对象，则应分别以观。盖就公务员之人之职务上应守秘密之事项讯问者，此项程序上之禁止关乎国家之利益，亦绝对禁止之一种。违反此项程序禁止规定所即生证据禁止之效果，不得利用以认定事实。至于违反有关身份与业务秘密事项之程序上禁止规定，属相对禁止，系指证人特定情形时，有拒绝陈述之权利，并非法院得拒绝其陈述之时禁止法院就此秘密事项加以讯问。是有拒绝证言权之与否，证人本有自由决定之权。如此项证人放弃其拒绝作证时，并不生证据禁止之效果。此项证言，并非证据能力匪据价值之间题，其陈述是否可采，法院有自由判断之权。
2.物的证据。
（1）违背搜索、扣押程序禁止规定所得之证物。
搜索因其形式之不同，得分为要式搜索与不要式搜索二种。不要式搜索即不用搜索票，或虽无搜索票，亦得搜索之义。此项搜索，基于职权者（第129条），抑基于特许者（第131条），或系附（第130条），既许其不用搜索票，其依搜索所得之证物，具有证据能力固无疑义；惟应用搜索票，而不用搜索票所为之搜索反程序禁止之规定。依此违法程序所取得之证据资料，一般不具有得利用为事后证据之价值。至搜索票所记载应扣押以外及应加搜索以外之处所、身体或物件（第128条第二项）者，其方属违法，但其所得之物，仍认为其具有证据能力。故司法警察或警察官行搜索或扣押时，发现本案应扣押之物，为搜索票所未者，或发现另案应扣押之物，依第137条及第152条规定仍许押。